L'interesse all'impugnazione anche in seguito alla restituzione, previa estrazione di copia, dei dati informatici

Permane l'interesse all'impugnazione qualora, in seguito al sequestro probatorio dei dati informatici, quest'ultimi vengano restituiti all'interessato previa estrazione di copia? Esiste un diritto all'esclusività delle informazioni contenute nei dati informatici che persiste, in capo al loro titolare, anche sulle copie estratte?

Lo sviluppo tecnologico e la più celere ed efficace conservazione delle informazioni grazie agli strumenti offerti da esso hanno determinato la necessità che, sempre più frequentemente, nella prassi investigativa, si rendano utili i sequestri probatori aventi ad oggetto dati informatici, tanto da costringere lo stesso Legislatore ad adeguare i modelli di intervento alla c.d. prova digitale.

Nel corso degli anni la giurisprudenza di legittimità si è occupata, in primis, della necessità che il vincolo probatorio vada selettivamente a riguardare solo i dati informatici utili agli accertamenti investigativi, dichiarando, pertanto, illegittimi i sequestri generici, (vedi, Cass. pen., Sez. VI, n. 24617/2015), per poi sottoporre a specifica attenzione – sebbene con esiti interpretativi altalenanti – il tema della tutela, in sede di impugnazione, della persistenza dell'interesse alla restituzione anche una volta che l'autorità giudiziaria li abbia trattenuti in copia su apposito supporto, contestualmente rendendo gli originali.

L'art. 258 c.p.p. sancisce, in via generale, che «l'autorità giudiziaria può fare estrarre copia degli atti e dei documenti sequestrati restituendo gli originali» non prevedendo alcun distinguo per i dati informatici, che pur sono stati oggetto di specifiche novelle inserite nell'impianto del codice di procedura penale a mezzo della legge 18 marzo 2008, n. 48.

In alcune circostanze, come quando si dà luogo al sequestro probatorio di dati informatici presso fornitori di servizi (art. 254-bis c.p.p.), il Legislatore, al fine di impedire ogni interruzione nell'erogazione continuativa degli stessi, si preoccupa di dettare le modalità esecutive attraverso cui imporre il vincolo facultando l'autorità giudiziaria ad acquisirli, sin dal momento iniziale, mediante la copia su apposito supporto: in questi casi, non v'è neanche una fase di apprensione e restituzione in quanto, ab origine, essi vengono acquisiti in copia (con l'ordine di conservare gli originali).

Ed è proprio in tale contesto che va ad inserirsi la questione della permanenza dell'interesse all'impugnazione, ex artt. 257, 324 e 325 c.p.p., ogni qualvolta l'autorità giudiziaria, in seguito all'apprensione dei dati informatici, abbia disposto di farne copia restituendo gli originali.

Nel 2008 le Sezioni unite (n. 18253) sono già state chiamate a dirimere tale specifico punto, cioè sul se «dopo che sia stata restituita la cosa sequestrata divenga inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse la richiesta di riesame di un sequestro probatorio (o, può aggiungersi, il ricorso in Cassazione contro la decisione del Tribunale del riesame, adottata mentre la cosa era trattenuta) specie nell'ipotesi in cui il p.m. avvalendosi del potere conferitogli dall'art. 258 c.p.p. abbia estratto copia della documentazione restituita» avendo avuto modo di registrare un contrasto giurisprudenziale tra la tesi (maggioritaria) di chi sosteneva che, una volta conseguito il dissequestro, l'impugnazione era inammissibile, dovendo tenersi distinto il provvedimento di sequestro da ogni altra acquisizione di documenti o cose (Cass. pen., Sez. II, n. 32881/2007) e la tesi (minoritaria) di chi riteneva che al soggetto titolare dei documenti andasse riconosciuto un interesse più ampio rispetto a quello della loro mera restituzione (Cass. pen., Sez. IV, n. 6279/2005).

In quella circostanza il contrasto – in parte già, in nuce, anticipato, nelle conclusioni, da Sez. unite, n. 230/2008 – veniva risolto affermando il principio di diritto secondo cui la restituzione dei beni sequestrati fa cessare automaticamente ogni interesse all'impugnazione in quanto il giudizio di riesame (e l'eventuale ricorso in Cassazione) sono funzionali a rimuovere le misure restrittive (e, così, anche il vincolo di natura probatoria ad esse assimilabile) per cui una volta venute meno queste, a mezzo della restituzione degli originali, essi non avrebbero più ragione di essere (art. 568, comma 4, c.p.p.: Per proporre impugnazione è necessario avervi interesse).

Si evidenziava, in quella sede, che il provvedimento di estrazione delle copie costituisce una mera modalità esecutiva del sequestro, del tutto autonomo rispetto al decreto di sequestro e, proprio per tale diversa natura, non impugnabile atteso il principio di tassatività vigente in materia (art. 568, comma 1 e 2, c.p.p.).

Nonostante tale intervento, dopo un'iniziale adesione delle Sezioni semplici, si è, pian piano, andato affermando – e, specificamente, in relazione ai dati informatici – una linea interpretativa “eretica” secondo cui, anche in seguito al dissequestro, permane in capo al titolare dei dati informatici l'interesse all'impugnazione.

Quest'ultimo, secondo tale impostazione, risiede nel diritto alla esclusiva disponibilità delle informazioni, diritto che così come va riconosciuto in capo all'interessato prima dell'intervento cautelare e/o probatorio è da ritenere permanga anche quando gli originali, previa estrazione di copia, siano stati restituiti, essendo la funzione di controllo, attribuita ai mezzi d'impugnazione, destinata a valutare anche la legittimità della disponibilità del patrimonio informativo in capo all'autorità giudiziaria.

Si sostiene, infatti, che se il dato informatico – del tutto specifico nella sua “materialità” rispetto a qualunque altra res suscettibile di ablazione – una volta riprodotto e restituito, viene condiviso, in quanto entrato nella sfera di disponibilità probatoria dell'autorità giudiziaria, ciò, inevitabilmente, ed a prescindere dalla sua effettiva utilizzazione, finisce, di fatto, per perpetuare il vincolo – sebbene quest'ultimo sia ormai decaduto sotto il profilo formale – e, così, intaccare il diritto a non parteciparne la conoscenza non potendosi più distinguere tra esso (clone) ed il suo originale.

È di tutta evidenza, del resto, la differenza che esiste tra una cosa “materiale”, la quale una volta restituita all'avente diritto fuoriesce dalla disponibilità dell'autorità giudiziaria– tant'è che, se occorre, dev'essere prescritto di presentarla ad ogni richiesta (art. 262, comma 1, c.p.p.) anche a mezzo dell'imposizione di una cauzione –, ed una che consente, invece, di eludere tale ambito di appartenenza mediante la sua riproduzione, riproduzione che mantiene intatta – ed è questo quello che rileva – la potenziale utilizzazione probatoria.

Condividendo tale differenza si finirebbe per avallare un duplice regime di tutela, uno per le cose che possono essere restituite solo, ed esclusivamente, nella loro materialità – e, quindi, sempre soggette ad impugnazione – ed un altro che ne prescinde e che schiaccia ogni attenzione solo sull'aspetto formale dell'avvenuto dissequestro e della mancanza di interesse ad ottenerne la restituzione (delle copie).

Come giustamente osservato nella decisione di remissione «la contrapposizione non discende dalla mera presa d'atto delle opportunità offerte dal progresso tecnologico, che appunto consentono di ottenere copie del dato da acquisire identiche ed indistinguibili dall'originale» bensì dal fatto che tale «situazione [...]. è certamente assimilabile alla estrazione di copie dei documenti cartacei mediante una fotocopia o una scansione che sia tale da realizzare una riproduzione perfettamente fedele ed “indistinguibile” dall'originale restituito all'avente diritto [...], situazione nella quale la giurisprudenza di questa Corte ha sempre escluso la persistenza di un interesse concreto ed attuale a coltivare i ricorsi ex artt. 324 e 325 cod. proc. pen.».

Viene così, acutamente, posto in rilievo un ragione decisionale molto più ampio della questione controversa che va ad individuare, da un lato, l'eventuale diritto alla esclusiva disponibilità dei contenuti del dato informatico e dall'altro quello dei poteri di controllo in sede di impugnazione del sequestro probatorio.

Trincerarsi dietro l'argomento formale che l'estrazione di copia costituisce una mera modalità esecutiva del sequestro probatorio, e per questo non autonomamente impugnabile, non solo significa utilizzare un argomento incongruo – basti solo pensare che anche lo sgombero di un immobile viene considerato modalità esecutiva del sequestro preventivo ma, per esso, i giudici di legittimità hanno coniato l'utilizzo dell'incidente di esecuzione – bensì anche eludere la vera questione, e cioè il se, una volta avvenuto l'intervento dell'autorità giudiziaria a mezzo del sequestro probatorio del dato informatico, quel diritto, preesistente ad esso, di esclusività sull'informazione, vada o meno, laddove di ragione, ripristinato.

Del resto, delle due l'una, o il dato informatico (melius, il suo contenuto), in seguito al sequestro probatorio, rientra nel patrimonio d'indagine, ed è per tale ragione potenzialmente utilizzabile nel processo, ovvero ne fuoriesce e solo la restituzione (anche) delle copie sancisce un implicito divieto di utilizzabilità.

Il sequestro probatorio non può che essere istituzionalmente finalizzato alla prova e la ragione giustificatrice del vincolo si sostanzia in esso, a prescindere dal fatto che venga poi utilizzato o meno nel processo.

Ed è per questo che «quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova le cose sequestrate vengono restituite a chi ne abbia diritto» (art. 262, comma 1, c.p.p.) ovvero occorre che esso venga convertito in un vincolo di diversa natura - (a seconda dei casi, declinato in forma preventiva o conservativa, rispettivamente secondo i dettami di cui agli artt. 321 e 316 c.p.p.).

Tautologicamente, può, quindi, dirsi che il sequestro probatorio o è a fini di prova o non è, per cui se una volta appreso il bene esso non è più utile va immediatamente restituito e non può certo dirsi che rimane utilizzabile conservandolo in copia perché in tale ultimo caso si esclude, di fatto, ogni controllo sulla sua legittimità, rimandando alla sede di merito ogni successiva valutazione.

Assecondando tale impostazione troverebbe improprio spazio anche un sequestro probatorio illegittimo atteso che la immediata restituzione, previa estrazione di copia, adottata prima di ogni decisione in sede di impugnazione impedirebbe che si svolga ogni controllo in merito ad esso.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, la decisione del contrasto, rimessa alle Sezioni Unite, non potrà che avere uno spazio decisionale più ampio di quello del sequestro probatorio relativo al dato informatico.

Dovrà, necessariamente, essere presa in considerazione, dai giudici del massimo consesso di legittimità, la persistenza dell'interesse all'impugnazione per tutti quei casi in cui si è in presenza della restituzione di cose che, previa copia, permettono la propria riproducibilità.

All'udienza del 29 marzo 2017 – ord. n. 21121 depositata il 3 maggio 2017 – Sezione VI penale della Corte di cassazione ha rimesso alle Sezioni unite la decisione sulla seguente questione, oggetto di contrasto giurisprudenziale:

«se sia o meno inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso per cassazione proposto avverso l'ordinanza del tribunale del riesame nel caso in cui sia stata disposta la restituzione al ricorrente degli originali dei documenti e dei supporti informatici sottoposti a sequestro probatorio, previa estrazione di copia dei dati informatici».

Il primo Presidente ha fissato l'udienza del 20 luglio 2017 per la decisione della questione:

«se sia o meno inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso per cassazione proposto avverso l'ordinanza del tribunale del riesame nel caso in cui sia stata disposta la restituzione al ricorrente degli originali dei documenti e dei supporti informatici sottoposti a sequestro probatorio, previa estrazione di copia dei dati informatici».

All'udienza del 20 giugno 2017 le Sezioni unite, chiamate a dirimere la questione controversa «Se sia inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di conferma del sequestro probatorio di un computer o di un supporto informatico, nel caso in cui ne risulti la restituzione previa estrazione di copia dei dati ivi contenuti», hanno risposto:

«il ricorso è ammissibile, sempre che sia dedotto l'interesse, concreto e attuale, alla esclusiva disponibilità dei dati».

Sebbene con un'aggiunta contenutistica, non scrutinata nel quesito rimesso, ed invero pleonastica – secondo cui va dedotto «l'interesse concreto ed attuale alla esclusiva disponibilità dei dati» –, le Sezioni unite (n. 40963/2017), nelle motivazioni depositate il 7 settembre 2017, danno piena spiegazione del principio di diritto che «è ammissibile il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di conferma del sequestro probatorio di un computer o di un supporto informatico nel caso in cui ne risulti la restituzione previa estrazione di copia dei dati ivi contenuti».

Partendo da una didattica ricostruzione degli esatti significati (nonché del corretto perimetro linguistico) dei termini sistema informatico – «costituito dalle componenti hardware e software» ed individuato come «qualsiasi apparecchiatura o gruppo di apparecchiature interconnesse o collegate, una o più delle quali, in base ad un programma compiono l'elaborazione automatica dei dati» – e documento (dato) informatico – quale elemento idoneo a rappresentare «fatti, informazioni o concetti in forma suscettibile di essere utilizzata in un sistema computerizzato, incluso un programma in grado di consentire ad un sistema computerizzato di svolgere una funzione» – i giudici del massimo consesso tengono a calarli nella neofita realtà normativa dando atto di come il Legislatore, sia pur con qualche improprietà, poi successivamente corretta (art. 491-bis c.p., novellato ex art. 3 della legge 48 del 2008), si sia sforzato non solo di disciplinarne la tutela (artt. 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies c.p.) ma anche di regolamentarne le forme di intervento riguardo alle perquisizioni (artt. 248, comma 2 e 352, comma 1-bis, c.p.p.) ed ai sequestri (artt. 256, comma 1; 259, comma 2 e 260, comma 2, c.p.p.), anche nei casi in cui quest'ultimi abbiano ad oggetto interi sistemi informatici e/o telematici (artt. 244, comma 2; 247, comma 1-bis; 254-bis, c.p.p. etc.).

Ed è proprio in relazione a tale complesso contesto normativo che trova implicita, e diretta, applicazione la possibilità della c.d. estrazione di copie dei dati sequestrati a mezzo di specifiche procedure che abbiano cura di assicurare, da un lato, la conformità all'originale e, dall'altro, la loro immodificabilità.

La cristallizzazione dell'elemento informatico al momento del vincolo probatorio costituisce, difatti, la garanzia a mezzo della quale sono assicurati, nello stesso tempo, l'interesse investigativo e quello difensivo.

Tutto ciò non consente, però, di sovrapporre l'estrazione di copia dei dati informatici ed il sequestro intervenuto sugli originali degli stessi trattandosi di istituti ontologicamente diversi e finalizzati a tutelare interessi solo apparentemente simili, e ciò soprattutto laddove in caso di restituzione «la mera reintegrazione nella disponibilità della cosa non elimina il pregiudizio, conseguente al mantenimento del vincolo sugli specifici contenuti rispetto al contenitore, incidente su diritti certamente meritevoli di tutela, quali quello della riservatezza e del segreto».

Se la conformità all'originale e l'immodificabilità del dato informatico al momento in cui quest'ultimo venga acquisito rendono evidente la necessità che lo stesso venga preservato nella sua integrità contenutistica convive, di pari passo ad essi, la potenziale lesione dell'interesse di mantenere la disponibilità esclusiva delle informazioni, di qualsiasi natura esse siano.

Così come il sequestro dei dati informatici viola la sfera di riservatezza del soggetto cui gli stessi appartenevano la mera restituzione, previa estrazione di copie, non ripristina di per sé la situazione antecedente e questo non perché le stesse possono poi trovare utilizzabilità in sede processuale, costituendo questa solo un'eventualità affidata alla strategia probatoria delle parti, bensì perché la condivisione dei loro contenuti non troverebbe, in tal modo, adeguata tutela.

La potenziale sensibilità dei dati informatici, e l'ampio spettro di diritti che essi possono riguardare, del resto, è stata spesso oggetto di numerose decisioni della Corte Edu (Corte Edu, Grande Camera, 14/9/2010, Sanoma Uitgevers contro Paesi Bassi; Corte Edu, 22/5/2008, Ilya Stefanov c. Bulgaria), la quale ha avuto modo di evidenziare, in tali casi, che anche in presenza della restituzione del supporto rimane fermo l'interesse all'impugnazione proprio al fine di verificare la legittimità ab originedel provvedimento ablativo.

I presupposti applicativi del vincolo probatorio non trovano, quindi, nella restituzione del bene (informatico) in precedenza appreso, una volta estrattene le copie, alcuna implicita legittimazione né tantomeno può immaginarsi che tale area resti esclusa da ogni controllo andando esso a colpire non solo il dato materiale del supporto acquisito bensì anche una sfera di indisponibilità del patrimonio informativo in esso contenuto.

Quest'ultimo così come esisteva prima dell'intervento dell'autorità giudiziaria non perde interesse alla propria tutela anche in seguito alla restituzione con la conseguenza, non proprio secondaria, che ove venga sancita l'illegittimità genetica dell'apprensione ne consegue, inevitabilmente, anche l'inutilizzabilità processuale.

Una volta sancita, in astratto, la sussistenza dell'interesse all'impugnazione anche in seguito alla restituzione, in cui, invero, dovrebbe essere racchiusa ogni sfera contenutistica della questione, le Sezioni Unite riconnettono alla stessa la necessità di rappresentarne, e dedurne, l'attualità e la concretezza – («Deve tuttavia trattarsi di un interesse concreto ed attuale, specifico ed oggettivamente valutabile sulla base di elementi univocamente indicativa della lesione di interessi primari conseguenti all'indisponibilità delle informazioni contenute nel documento, la cui sussistenza andrà dimostrata, non potendosi ritenere sufficienti allo scopo generiche allegazioni»).

La situazione antecedente all'intervento dell'autorità giudiziaria non viene, pertanto, meno con la restituzione di quanto appreso, attesa la riproducibilità cartacea (copia) dei dati acquisiti, ma persiste l'interesse all'impugnazione, – inteso quest'ultimo sia nella sede del gravame di merito che in quello, successivo, di legittimità -, solo nella misura in cui sussiste, ed è specificamente dedotto e dimostrato, un interesse non astratto e cogente ad impedirne ogni successiva utilizzazione in sede processuale avendo il vincolo intaccato geneticamente (indelebilmente) interessi primari strettamente legati all'indisponibilità delle informazioni contenute nel computer o in un supporto informatico.