Calcolo della prescrizione. Le circostanze indipendenti con aumenti non superiore a un terzo sono a effetto speciale?

Fin dalla riforma dell'art. 63 c.p., operata dalla legge 400/1984, permane in dottrina e in giurisprudenza il contrasto in merito alla questione se le circostanze c.d. indipendenti che comportano un aumento di pena non superiore ad un terzo, debbano o meno considerarsi circostanze ad effetto speciale, ai sensi dell'art. 63, comma 3, c.p. Tale risposta è di notevole importanza in quanto incide sul calcolo del termine di prescrizione del reato.

Preliminarmente è opportuno ricordare che le circostanze ad effetto comune sono quelle che comportano l'aumento o la diminuzione della pena fino ad un terzo, mentre le circostanze ad effetto speciale (art. 63, comma 3, secondo periodo, c.p.) sono quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo.

Inoltre, sono circostanze indipendenti, quelle che per le quali è prevista una cornice edittale di pena diversa da quella prevista per il reato semplice, si caratterizzano per il fatto di comportare l'applicazione di una pena stabilita in astratto senza alcun rapporto di dipendenza diretta con la pena prevista per il c.d. reato-base. Esistono circostanze indipendenti che prevedono aumenti e diminuzioni fino ad un terzo e altre, invece, maggiori di un terzo.

L'art. 5 della l. 400 del 31 luglio 1984, ha eliminato tale ultima categoria dall'art. 63 c.p. che originariamente prevedeva al comma 3 che quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa, o ne determina la misura in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato, l'aumento o la diminuzione per le altre circostanze non si opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Nel testo precedente, quindi, nella categoria delle circostanze ad effetto speciale venivano tradizionalmente ricomprese sia le circostanze la cui applicazione consentiva l'applicazione di una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base, circostanze definite autonome, sia quelle che determinavano invece la misura sanzionatoria in termini indipendenti dalla pena ordinaria, circostanze definite indipendenti.

A seguito della suddetta novella legislativa, la disposizione è stata riformata nel seguente modo: quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o si tratta di circostanze ad effetto speciale, l'aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Sono circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo. La novella del 1984 ha ricompreso esplicitamente tra le aggravanti ad effetto speciale quelle già definite autonome e quindi quelle comportanti la pena di specie diversa da quella del reato base e quelle comportanti l'aumento sanzionatorio oltre il terzo, ma nulla ha detto in ordine alle circostanze indipendenti, quelle appunto che determinano la pena del reato aggravato in modo indipendente dal reato base.

Pertanto, la nuova definizione delle circostanze ad effetto speciale, ha fatto sorgere la questione giuridica se le circostanze indipendenti siano o meno ricomprese nella disciplina di cui all'art. 63, comma 3 c.p.; cioè, se siano da considerarsi per analogia come circostanze ad effetto speciale quelle che prevedono un aumento fino ad un terzo, oppure se siano da considerarsi tali solo nel caso in cui l'aumento sia maggiore di un terzo.

La risposta a tale quesito, è determinante in quanto, l'art. 157, comma 2 c.p., attribuisce rilevanza soltanto alle circostanze ad effetto speciale per determinare il tempo necessario a prescrivere.

È proprio su questo punto che da anni dottrina e giurisprudenza dibattono.

L'unico punto fermo risiede nel fatto che si è esclusa l'idea di una trasformazione automatica delle circostanze indipendenti in fattispecie autonome di reato.

Secondo la dottrina maggioritaria, la previsione da parte del comma 3 dell'art. 63 c.p., di effetti aggravanti o attenuanti stabiliti senza alcun rapporto di dipendenza con la pena ordinaria del reato, obbligherebbe a classificare anche tali circostanze sulla sola scorta del criterio matematico. Si ritiene, quindi, che le suddette circostanze sono ricomprese in quelle ad effetto speciale solo se comportano una variazione frazionaria superiore ad un terzo come previsto dall'art. 63, comma 3, c.p.; al contrario, le circostanze indipendenti che comportano una variazione frazionaria inferiore o uguale a un terzo sono ad effetto comune.

Con riferimento allo specifico tema della prescrizione del reato, si osserva come l'art. 157 c.p., comma 2, novellato dalla l. 251 del 2005, facendo esclusivo riferimento alle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, ha certamente escluso la rilevanza, ai fini della prescrizione del reato, di tutte quelle circostanze che, ancorché indipendenti, non comportino un aumento di pena superiore ad un terzo.

Secondo un'altra parte della dottrina, invece, tutte le circostanze caratterizzate da un'autonoma determinazione edittale della pena configurerebbero sempre delle circostanze ad effetto speciale, a prescindere dall'entità della concreta variazione sanzionatoria. In sostanza, tutte le circostanze indipendenti continuano ad essere tacitamente disciplinate dall'art. 63 c.p. e quindi sono da considerarsi circostanze ad effetto speciale per analogia. Se così non fosse, resterebbero prive di regolamentazione le circostanze indipendenti ad effetto comune.

Anche la giurisprudenza della suprema Corte si è divisa tra due orientamenti contrastanti aventi come fulcro principale, la qualificazione della circostanza indipendente come circostanza ad effetto speciale o circostanza ad effetto comune. Il problema si è posto, in particolare, con riferimento alle fattispecie aggravate di cui all'art. 609-ter c.p. (circostanze aggravanti del reato di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p.), che prevedono l'applicazione di una pena indipendente da quella del reato base la cui entità è un quinto della pena prevista dall'art. 609-bis c.p.

Secondo un primo e prevalente orientamento, tale fattispecie è da considerarsi una circostanza indipendente ad effetto comune, poiché l'aumento previsto non è superiore ad un terzo e di essa non può tenersi conto ai fini del calcolo della prescrizione (Cass. pen., Sez. III, 25 settembre 2013, n. 41487; Cass. pen., Sez. III, 9 giugno 2009, n. 28638; Cass. pen., Sez. I, 21 settembre 1999, n. 5081).

Secondo un contrastante orientamento, invece, l'art. 609 ter c.p., in quanto circostanza indipendente, integra una circostanza ad effetto speciale, in base al principio analogico citato precedentemente, con la conseguenza che di essa deve tenersi conto nel calcolo della prescrizione (Cass. pen., Sez. III, 23 marzo 2016, n. 31418).

La prima opzione interpretativa appare maggiormente conforme alla lettera della legge: si osserva che mentre prima della riforma del 1984 la categoria delle circostanze ad effetto speciale, ed in particolare le circostanze autonome e quelle indipendenti, era fondata sulla non dipendenza della pena aggravata dalla pena prevista per il reato semplice, con l'attuale formulazione la distinzione risulta calibrata sul quantum della variazione di pena, anche se si tratti di circostanza indipendente.

La seconda opzione interpretativa, invece, si fonda su un'interpretazione storica e sistematica della norma di cui all'art. 63, comma 3, c.p.: le circostanze c.d. indipendenti, pur non essendo più menzionate dall'art. 63 c.p. dopo la novella del 1984, possono essere considerate tacitamente ricomprese nell'ambito di operatività della norma, non potendo ritenersi diventate indifferenti al regime di determinazione della pena secondo i criteri fissati per il concorso di (tutte le) circostanze dall'art. 63 c.p., e non potendosi ritenere che il legislatore abbia inteso trasformare, in siffatti casi, le circostanze indipendenti alla stregua di elementi costitutivi di (nuove) figure autonome di reato; del resto, la modifica non ha riguardato né le norme di parte speciale, né l'articolo 69, comma 4, c.p. che, in tema di giudizio di comparazione, continua a prevedere, anche dopo la novella che ha interessato tale ultima disposizione ai sensi dell'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, ogni altra circostanza per la quale la legge [...] determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato; inoltre, sotto il profilo sistematico, ove si ritenesse che le circostanze indipendenti non rientrino più, neppure tacitamente, nell'ambito di applicabilità dell'articolo 63 c.p., il loro regime, nel caso di concorso omogeneo, rimarrebbe privo di qualsiasi regolamentazione; non potrebbe, infatti, applicarsi il comma 2 dell'art. 63 c.p., che, disciplinando il concorso tra circostanze con variazione frazionaria, postula l'indifferenza dell'ordine di computo; non potrebbe applicarsi il successivo comma 3, nei casi di concorso tra circostanze indipendenti e circostanze con variazione frazionaria inferiore ad un terzo, perché la disposizione non prevede più le prime; e, di conseguenza, non potrebbero applicarsi i commi 4 e 5 dell'art. 63 c.p., nei casi di concorso tra circostanze indipendenti, da un lato, e circostanze autonome e/o ad effetto speciale, dall'altro.

All'udienza dell'11 ottobre 2016, la terza Sezione penale della Corte di cassazione ha rimesso alle Sezioni unite la decisione delle seguente questione oggetto di contrasto giurisprudenziale:

se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, le circostanze c.d. indipendenti che comportano un aumento di pena non superiore ad un terzo, siano o meno circostanze ad effetto speciale, ai sensi dell'art. 63, comma 3, c.p. (ord. n. 6875/2017)

Il primo Presidente ha fissato l'udienza del 27 aprile 2017 per la decisione della questione: se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, le circostanze c.d. indipendenti che comportano un aumento di pena non superiore ad un terzo, siano o meno circostanze ad effetto speciale, ai sensi dell'art. 63, comma 3, c.p

All'udienza del 27 aprile 2017 le Sezioni unite penali della Corte di cassazione hanno deciso che:

«ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, le circostanze c.d. indipendenti che comportano un aumento di pena non superiore ad un terzo non rientrano nella categoria delle circostanze ad effetto speciale».

Le Sezioni unite con la sentenza n. 28953 depositata in data 9 giugno 2017, hanno chiarito preliminarmente quale sia la definizione corretta da attribuire alle circostanze indipendenti e alle circostanze ad effetto speciale. A tal fine hanno ritenuto utile ripercorrere l'excursus normativo sulla materia.

Precedentemente alla riforma del 1984, l'art. 63 c.p. al comma 3, per l'individuazione della pena sulla quale basare il calcolo, equiparava le circostanze la cui attuazione consentiva l'applicazione di una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base (circostanze autonome), alle circostanze che determinavano la misura sanzionatoria in termini indipendenti dalla pena ordinaria (circostanze indipendenti), ricomprendendole entrambe nella categoria delle circostanze ad effetto speciale.

L'art. 60, comma 4 c.p., prima della riforma del d.l. 99/1974 convertito con modificazioni dalla l. 220/1974, stabiliva che non si applicavano alle circostanze autonome e a quelle indipendenti le disposizioni in tema di bilanciamento delle circostanze. Tale situazione aveva creato notevole confusione perché, se da un lato le suddette circostanze erano rilevanti per il calcolo della pena come disposto dall'art. 63, comma 3 c.p., dall'altro erano escluse dall'art. 69, comma 4, c.p. ai fini del bilanciamento.

La riforma dell'art. 63 c.p., disposta dall'art. 5 della l. 400/1984, ha annoverato esplicitamente tra le aggravanti ad effetto speciale quelle autonome, cioè quelle comportanti la pena di specie diversa da quella del reato base e comportanti l'aumento sanzionatorio superiore ad un terzo, ma non ha specificato nulla in merito alle circostanze indipendenti, cioè quelle che determinano la pena del reato aggravato in modo indipendente dal reato base.

La previsione di questa nuova definizione delle circostanze ad effetto speciale ha da subito aperto il problema della classificazione delle ipotesi in precedenza classificate come indipendenti, ha fatto sorgere il dubbio sia in giurisprudenza che in dottrina, in merito a come debbano essere considerate tali circostanze, cioè se debbano essere o no ricomprese tra quelle elencate dall'art. 63, comma 3, c.p. e quindi se siano da considerarsi per analogia come circostanze ad effetto speciale quelle che prevedono un aumento fino ad un terzo oppure solo quelle in cui l'aumento sia maggiore di un terzo.

La risoluzione di tale questione è di notevole importanza per la corretta applicazione dell'art. 157 c.p. che riguardo alla determinazione del tempo necessario alla prescrizione del reato, al comma 2 enuncia che si deve avere riguardo «alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell'aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale (cioè le aggravanti autonome e quelle ad effetto speciale), nel qual caso si tiene conto dell'aumento massimo di pena previsto per l'aggravante».

Nel caso esaminato dalla Suprema Corte, viene presa in esame la circostanza indipendente ex art. 609-ter, comma 1, c.p.

Secondo un primo e maggioritario orientamento, già citato precedentemente, la circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter c.p., non è circostanza ad effetto speciale posto che la stessa comporta, a fronte della pena ricompresa tra i cinque e i dieci anni di reclusione di cui all'art. 609-bis c.p., una pena da sei a dodici anni di reclusione, in tal modo non operandosi l'aumento superiore ad un terzo richiesto dall'art. 63, comma 3 c.p. Pertanto, non è rilevante ai fini del calcolo della prescrizione, in quanto l'art. 157, comma 2 c.p. attribuisce rilevanza soltanto alle circostanze ad effetto speciale (Sez. I, n. 5081/1999; Sez. III n. 28638/2009; Sez. III, n. 41487/2013).

Secondo un orientamento contrastante, invece, la circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter c.p., stabilendo la pena in misura indipendente da quella ordinaria prevista dall'art. 609-bis c.p., ha natura di circostanza ad effetto speciale, con la conseguenza che di essa deve tenersi conto nel calcolo della prescrizione (Sez. III, n. 31418/2016).

Recentemente, la terza Sezione della Corte di cassazione, con riferimento al criterio di calcolo della pena nel caso di concorso tra circostanze ad effetto speciale, ha dichiarato che in tema di circostanze aggravanti, il principio di cui all'art. 63, comma 4, c.p., secondo cui in caso di concorso tra circostanze ad effetto speciale non si applica il cumulo materiale, ma la pena per la circostanza più grave aumentata fino ad un terzo, opera anche in caso di concorso tra circostanze aggravanti indipendenti e ad effetto speciale, atteso che le prime devono considerarsi alla stregua di queste ultime, perchè influiscono sulla pena ordinaria del reato, imponendo autonomi limiti edittali (Sez. III, n. 5597/2017).

Alla luce di quanto esposto, le Sezioni unite hanno ritenuto di condividere, ritenendolo più coerente e rigoroso, l'orientamento maggioritario secondo il quale la circostanza aggravante prevista dall'art. 609-ter, comma 1, n. 1, c.p., prevedendo l'aumento di un quinto della pena prevista dall'art. 609-bis c.p. non può essere considerata come circostanza ad effetto speciale e, conseguentemente, di essa non può tenersi conto ai fini del calcolo della prescrizione.

Le Sezioni Unite hanno ritenuto insuperabile la chiara e univoca lettera del dato normativo, costituito dal combinato disposto degli artt. 157 e 63 c.p., nelle parti in cui individuano le circostanze rilevanti ai fini della prescrizione e inseriscono nel computo soltanto le circostanze aggravanti autonome e quelle ad effetto speciale sulla base dell'aumento di pena che comportano, superiore ad un terzo. Né può ritenersi consentita una interpretazione estensiva o analogica, che dilati il perimetro della eccezione alla regola generale che fissa il calcolo del tempo necessario per la prescrizione del reato, in una materia che è governata dal principio di legalità.