Sequestro preventivo della P.G. e obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di assistenza di un legale

La Sezione III della Corte di cassazione è stata chiamata a verificare la validità del diniego alla decisione da parte del tribunale del riesame sull'eccezione, tempestivamente dedotta in sede di riesame dal difensore, di nullità del sequestro preventivo operato in via d'urgenza dalla polizia giudiziaria per violazione del combinato disposto degli artt. 356 c.p.p. e art. 114, disp. att. c.p.p. e sulla conseguente nullità dell'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip, successivamente alla convalida del sequestro preventivo.

Con l'ordinanza n. 39188 del 7 luglio 2015 (dep. 28 settembre 2015), i giudici delle III Sezione penale hanno rilevato che in materia si riscontrano due contrapposti indirizzi giurisprudenziali.

Invero, nel caso rimesso all'attenzione della Corte, il ricorrente avrebbe, infatti, avuto diritto a che il tribunale del riesame si pronunciasse sulla nullità dedotta, a condizione che una tale invalidità si ritenga effettivamente realizzata.

Sotto quest'ultimo aspetto, un primo orientamento giurisprudenziale ritiene che l'obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ex art. 114 disp. att. c.p.p. operi anche con riferimento al sequestro preventivo disposto su iniziativa della polizia giudiziaria e, quindi, la sua violazione determinerebbe la nullità dell'atto e del relativo provvedimento di convalida. Una tale impostazione muove dal rilievo che l'art. 114 disp. att. c.p.p., che pur non menziona il sequestro preventivo, non vada inteso in senso strettamente letterale ma privilegiando una lettura della disposizione maggiormente garantista in linea con gli artt. 3 e 24 Cost.

Si ritiene che il mancato avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore provochi la nullità non solo del sequestro preventivo ma anche della richiesta di convalida del pubblico ministero. La violazione dell'obbligo di avvertire l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia determina, dunque, una nullità a regime intermedio che deve ritenersi tempestivamente dedotta anche se proposta con la richiesta di riesame (Cass. pen., Sez. III, 11 marzo 2014, n. 40361; Cass. pen., Sez. III, 4 aprile 2012, n. 36597; Cass. pen., Sez. III, 3 aprile 2007, n. 18049; Cass. pen.,Sez. III, 27 aprile 2005, n. 20168).

Altra parte della Cassazione afferma, invece, che non ricorra alcun obbligo di avviso all'indagato circa la sua facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel caso in cui il sequestro preventivo venga disposto su iniziativa della P.G.

Questa differente soluzione interpretativa riposa, innanzitutto, sul tenore letterale dell'art. 114 disp. att. c.p.p. e, in secondo luogo, sul fatto che la norma contenga un esclusivo richiamo alle attività di assicurazione delle fonti di prova indicate dall'art. 356 c.p.p. (perquisizioni e sequestri). Trattasi, in altri termini, di attività che presuppongono la convalida o l'autorizzazione del pubblico ministero e, quindi, giustificano l'avviso del diritto all'assistenza difensiva, mentre nel caso del sequestro preventivo di iniziativa della polizia giudiziaria il mantenimento del vincolo è condizionato dalla funzione di garanzia del giudice, che svolge un immediato controllo sull'operato dei verbalizzanti, con la conseguenza che il mancato avviso non determina alcuna violazione dei diritti della difesa. Inoltre, la diversità del sequestro preventivo rispetto alle attività contemplate dall'art. 356 c.p.p. non può essere stata ignorata dal legislatore il quale, nel disporre l'introduzione del comma 3-bis dell'art. 321 c.p.p., ben avrebbe potuto modificare anche l'art. 114 disp. att. c.p.p. Niente dunque impone che sia dato avviso al difensore, né che l'indagato sia avvertito della facoltà di far assistere all'atto un avvocato di propria fiducia (Cass. pen., Sez. III, 19 febbraio 2015, n. 13605; Cass. pen., Sez. III, 17 ottobre 2013, n. 45321; Cass. pen., Sez. III, 23 ottobre 2012, n. 45850; Cass. pen., Sez. I, 4 maggio 2012, n. 25849; Cass. pen., Sez. III, 4 ottobre 2002, n. 40970; Cass. Sez. IV, 16 luglio 2009, n. 42512).

Consequenziale al nodo interpretativo appena prospettato è quello che investe, invece, la validità dell'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip successivamente alla convalida del sequestro preventivo d'iniziativa della P.G. affetto dalla nullità ex artt. 356 c.p.p. e art. 114, disp. att. c.p.p. Così, alcune delle pronunce, espressione del primo orientamento richiamato, affermano che l'invalidità dell'attività posta in essere dagli organi di P.G. non si propagherebbe al distinto decreto con cui il giudice per le indagini preliminari dispone il sequestro preventivo, trattandosi di un provvedimento successivo e del tutto autonomo, che si sovrappone agli atti in precedenza adottati (Cass. pen., Sez. III, 11 marzo 2014, n. 40361). In applicazione di questi principi, le richiamate sentenze hanno dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione, in quanto il ricorrente non aveva impugnato l'ordinanza di convalida del Gip né indicato le ragioni per le quali la nullità del sequestro e della relativa convalida si sarebbe estesa anche al successivo e distinto decreto di sequestro preventivo del giudice. Una differente direttrice è coltivata in altre sentenze che, sempre espressione del primo orientamento, ritengono che la nullità derivante dall'omesso avviso all'indagato - da parte della polizia giudiziaria - della facoltà di farsi assistere dal difensore realizzerebbe una nullità cd. derivata sul decreto di sequestro emesso dal giudice, che, pertanto, deve essere annullato (Cass. pen., Sez. III, 4 aprile 2012, n. 36597; Cass. Sez. III, 3 aprile 2007, n. 18049).

Le questioni sono state rimesse alle Sezioni unite dalla III Sezione, con ordinanza 7 luglio 2015.

In proposito, si ricorda che, valorizzando la natura difensiva dell'istituto disciplinato all'art. 114 disp. att. c.p.p., le Sezioni unite hanno recentemente affermato che la nullità conseguente al mancato avvertimento, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (nella specie, al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico) in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p. può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado (Cass. pen., Sez. un., n. 5396/2015).

Non può, infine, trascurarsi il fatto che il potere di disporre il sequestro preventivo da parte della P.G. non era originariamente previsto nel codice di rito, ma gli è stato assegnato solo con la l. 12/1991, per cui la lacuna può essere dovuta ad una semplice carenza di coordinamento normativo.

All'udienza del 7 luglio 2015, la Sezione terza penale della Cassazione ha rimesso alle Sezioni unite la decisione delle seguenti questioni oggetto di contrasto giursiprudenziale:

se l'obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia operi anche con riferimento al sequestro preventivo disposto di iniziativa dalla polizia giudiziaria; se, in caso affermativo, la nullità conseguente determini anche quella dell'autonomo decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip. dopo aver convalidato quello d'urgenza disposto d'iniziativa dalla P.G.

L'udienza per la trattazione della questione sopra esposta è stata fissata, dal Primo presidente della Corte suprema, per il 28 gennaio 2016 dinanzi alle Sezioni unite della Corte.

Alludienza del 28 gennaio 2016 le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno stabilito che,

in caso di sequestro preventivo disposto di iniziativa della polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 321 bis cod. proc. pen., non sussiste obbligo di dare avviso all'indagato presente al compimento dell'atto della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen.

In data 13 aprile 2016, sono state depositate le motivazioni della sentenza n. 15435, per un commento si veda MARANDOLA, Per una lettura costituzionalmente orientata del diritto di difesa nel caso del c.d. fermo reale.