Sulla legittimazione del curatore a richiedere la restituzione delle cose sottoposte a sequestro dal giudice penale

Non poteva finire diversamente. Nonostante nel 2015, con la sentenza n. 11170, le Sezioni Unite avessero espressamente escluso la legittimazione del curatore fallimentare ad impugnare i provvedimenti di sequestro e confisca di beni ricadenti nella massa fallimentare, tale soluzione non era stata mai condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza assolutamente maggioritaria che, in più occasioni, avevano cercato di dimostrare le incongruenze derivanti dalla soluzione adottata dalle Sezioni Unite, che oggi, per l'appunto, tornano ad essere investite della questione.

È ormai assai frequente che su un complesso patrimoniale utilizzato per l'esercizio dell'attività aziendale vengano a gravare diversi vincoli limitativi della sua disponibilità in capo all'imprenditore. In alcuni casi, i vincoli in parola possono essere di carattere civilistico e posti a garanzia dell'adempimento di obbligazioni di analoga natura ed allora è il codice civile a dettare i criteri in base ai quali verranno soddisfatti i crediti garantiti dai diversi provvedimenti di pegno, ipoteca ecc. che insistono sul medesimo patrimonio; in altri casi, può accadere che un medesimo bene o le somme di denaro depositate sullo stesso conto corrente siano oggetto di provvedimenti ablatori – come sequestri preventivi e confische - adottati in sede penale ed in questo caso non vi è di regola un problema di coordinamento ed esecuzione delle diverse misure di confisca o sequestro posto che la ragione che ha determinato l'adozione di ciascuno di tali provvedimenti è di sottrarre in qualsivoglia modo il bene oggetto di ablazione alla disponibilità dell'indagato o imputato, non essendo rilevante la destinazione finale dello stesso purché, appunto, il responsabile dell'illecito non ne possa più liberamente disporre.

Oggetto di contrasto giurisprudenziale è invece il tema dei rapporti fra sequestro penale a scopo preventivo in vista di una futura confisca dei beni e procedura concorsuale quando nella massa fallimentare ricadano i medesimi beni oggetto del provvedimento ablatorio del giudice penale. È frequente infatti che il patrimonio di una società sia oggetto di provvedimenti di sequestro o confisca adottati dal giudice penale nel corso del relativo giudizio ed al contempo l'ente colpito da tali provvedimenti venga nel frattempo – o sia stato in precedenza dichiarato fallito: in tali casi il vincolo giuridico andrà ad incidere (non più su disponibilità economiche della società, quanto) su beni di pertinenza della massa attiva della procedura concorsuale, alla quale – proprio in ragione di quei provvedimenti giurisdizionali – sarà precluso il raggiungimento degli obiettivi e delle finalità che gli sono propri ed in particolare la liquidazione al miglior prezzo del patrimonio sociale ed il soddisfacimento dei creditori.

In questa circostanza si pongono due problematiche ovvero 1) se giudice penale che ritenga di dover confiscare o sottoporre a sequestro preventivo beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento debba valutare la sussistenza dei requisiti per l'adozione del provvedimento ablatorio solo con riferimento al solo profilo della confiscabilità dei cespiti, senza prendere in considerazione le esigenze tutelate dalla procedura concorsuale, o se lo stesso non debba invece procedere ad una valutazione comparativa tra le ragioni di questa - e segnatamente dei creditori in buona fede - e quelle afferenti alla pretesa punitiva dello Stato, 2) se in caso di adozione del provvedimento il curatore fallimentare sia legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale.

La prima questione può ritenersi definita alla luce di una lontana decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (24 maggio 2004 n. 29951, ricorrente Focarelli. Se ne vedano i commenti di MASSARI, Note minime in materiali sequestro probatorio sui beni del fallito, in Giur. It., 2005, 1507; IACOVIELLO, Fallimento e sequestri penali, in Fall., 2005, 1265), che affermarono che, pur in mancanza di una previsione legislativa, non poteva comunque sostenersi la radicale insensibilità del sequestro alla procedura concorsuale, affidando al potere discrezionale del giudice la conciliazione dei contrapposti interessi, ovvero di quelli propri della tutela penale (impedire che i proventi di illecito potessero giovare all'indagato) e di quelli tipici della procedura concorsuale (tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare). Secondo le Sezioni Unite, quindi, il sequestro penale di beni di pertinenza di una massa fallimentare sarebbe senz'altro possibile, ma in tali casi il giudice penale deve dare motivatamente conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca – e quindi all'adozione del previo sequestro cautelare - rispetto a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori e ciò in quanto gli interessi perseguiti dalla procedura concorsuale hanno anch'essi una natura pubblicistica – come desumibile dal ruolo del curatore fallimentare, quale emerge dalle fonti del suo potere, dalle finalità istituzionalmente collegate al suo agire e dai controlli che presidiano la sua attività gestoria, e che non deve essere considerato come un soggetto privato che agisca in rappresentanza o sostituzione del fallito o dei creditori, ma piuttosto come organo che svolge una funzione pubblica nell'ambito della amministrazione della giustizia, incardinato nell'ufficio fallimentare a fianco del tribunale e del giudice delegato.

Nella stessa pronuncia, tuttavia, la Cassazione distingueva fra le diverse ipotesi di sequestro e confisca, escludendo che in ipotesi di confisca obbligatoria il giudice potesse evitare di adottare il provvedimento ablatorio, in considerazione degli interessi della curatela fallimentare, giacché in tali casi le finalità del fallimento non sono in grado di assorbire la funzione assolta dal sequestro dovendosi sempre riconoscere assoluta prevalenza all'esigenza preventiva «di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente e oggettivamente pericoloso in vista della sua definitiva acquisizione da parte dello Stato; [sicché] le ragioni di tutela dei terzi creditori sono destinate ad essere pretermesse rispetto alla prevalente esigenza di tutela della collettività». Conclusioni diverse, per l'appunto, sarebbe formulabili in caso di confisca facoltativa, la quale non si giustifica sulla pericolosità della cosa in sé ma in ragione della relazione che la lega al soggetto che ha commesso il reato: in tali circostanze infatti la funzione del sequestro preventivo o della confisca, che è quella di evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, potrebbe ben essere realizzata mediante lo spossessamento dei beni in capo al fallito determinato dalla procedura concorsuale assorba, contemperandola con la garanzia dei creditori sul patrimonio dell'imprenditore fallito.

Alla luce di queste ultime considerazioni, la dottrina iniziò a domandarsi se l'affermazione secondo cui il giudice penale non deve considerare in alcun modo gli interessi del fallimento fosse un principio da tenere fermo in ogni caso in cui fosse prevista la confisca obbligatoria dei beni o solo quando tale obbligatorietà fosse determinata dalla natura, intrinsecamente pericolosa, del bene che ne forma oggetto (Per una ricostruzione del dibattito, COMPAGNA, Obbligatorietà della confisca di valore e profili di discrezionalità nell'eventuale sequestro: il necessario contemperamento degli interessi costituzionali in gioco e l'ipotesi di fallimento, in Cass. Pen., 2009, 3034). Al quesito risposero le Sezioni unite con una successiva, e temporalmente più vicina decisione (n. 11170 del 25 settembre 2014, depositata il 15 marzo 2015), in cui si sostenne che anche in caso di natura obbligatoria della confisca – e del previo sequestro – non può derivare la conclusione che essa possa essere adottata dal giudice senza alcuna considerazione per gli interessi di terzi ed in particolare della procedura fallimentare, giacché il giudice, nell'adozione del provvedimento ablatorio, deve far salvi, ovvero deve considerare la rilevanza e la sussistenza, i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. Compete dunque al giudice penale, nell'adozione dei suddetti provvedimenti di confisca e sequestro, onde far salvi i diritti reali acquisiti da terzi in buona fede sui beni originariamente rientranti nel patrimonio della persona giuridica, contemperare i diversi interessi – quelli connessi alla procedura punitiva e quelli facenti capo ai terzi estranei e tale risultato andrà perseguito valutando se eventuali diritti vantati da terzi siano o meno stati acquisiti in buona fede e in caso di esito positivo di tale verifica il bene, la cui titolarità sia vantata da un terzo, non potrà essere sottoposto né a sequestro né a confisca.

Le conclusioni assunte nella pronuncia delle Sezioni Unite n. 11170 però apriva un altro fronte problematico, quello indicato in precedenza con il numero due. Infatti, posto che, come detto, il giudice, ogni qualvolta adotta una confisca (salvo si tratti di confisca di cose rientranti nelle categorie di cui all'art. 240 c.p.) deve prendere in considerazione anche gli interessi di terzi e in particolare della procedura fallimentare, quali sono i rimedi laddove tale ponderazione non sia presente nel provvedimento ablatorio ovvero l'esito di tale giudizio sia contestato dagli interessati ed in particolare è legittimato il curatore a far valere i vizi della decisione del giudice penale chiedendo la revoca del sequestro e agendo eventualmente in sede giudiziale impugnando la medesima?

Il dubbio venne esaminato già nella predetta sentenza n. 11170, che affermò il principio di diritto – ritenuto operante anche al di là del caso specifico preso in esame dalle Sezioni Unite nel caso in allora deciso (Cass. pen., Sez. III, 1 marzo 2016, n. 23388, in Mass. Uff., n. 267346; Cass. pen., Sez. III, 21 giugno 2016, n. 44936; Cass. pen., Sez. III, 16 maggio 2017, n. 28090) – secondo cui il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro. Secondo la suddetta decisione infatti i creditori del fallimento non possono essere considerati terzi titolari di diritti acquistati in buona fede, perché gli stessi, prima dell'assegnazione dei beni a conclusione della procedura concorsuale, vantano una semplice pretesa ma non certo la titolarità di diritti reale sugli stessi, mentre il curatore fallimentare è un soggetto gravato da un munus pubblico, di carattere prevalentemente gestionale, che affianca ii giudice delegato al fallimento e il tribunale per consentire ii perseguimento degli obiettivi propri della procedura fallimentare, e, in quanto titolare esclusivamente di compiti gestionali e mirati al soddisfacimento dei creditori, non è titolare di alcun diritto sui beni oggetto della procedura, né può agire in rappresentanza dei creditori, i quali, loro volta, non sono titolari di alcun diritto sul beni e sono, quindi, privi di qualsiasi titolo restitutorio in ordine a questi.

Questa impostazione delle Sezioni unite tuttavia fin da subito non ha incontrato una adesione da parte della giurisprudenza ed al problema sono state fornite diverse risposte alternative (in dottrina, BONTEMPELLI, Sequestro preventivo a carico della società fallita, tutela dei creditori di buona fede e prerogative del curatore, in Arch. pen., 2015, n. 3 (versione Web); CAPRARO, Disponibilità della res e tutela del terzo estraneo, in Sequestro e confisca, a cura di MONTAGNA, Torino, 2017, 315; MUCCIARELLI, Profili generali (art. 240 c.p.), in Codice delle confische, a cura di EPIDENDIO - VARRASO, Milano, 2018, 150).

In particolare, in alcune decisioni viene operata una distinzione fra l'ipotesi in cui il vincolo penale sia successivo alla dichiarazione di fallimento da casi in cui lo stesso preceda l'apertura della procedura concorsuale, giacché in questo secondo caso il curatore risulterebbe avere un reale potere di fatto sul bene oggetto di vincolo avendo egli conseguito il potere di gestione dell'attivo della procedura al fine di evitarne il depauperamento o la dispersione, con la conseguenza che in queste ipotesi la curatela deve ritenersi legittimata a proporre impugnazioni in materia di sequestro preventive, in quanto l'acquisita «disponibilità dei beni è quel che le conferisce la legittimazione (Cass. pen., Sez. III, 12 luglio 2016, n. 42469; Cass. pen., Sez. III, 29 maggio 2018, n. 45574).

Secondo altre decisioni, a prescindere dalla anteriorità della dichiarazione di fallimento rispetto all'apposizione del sequestro penale, la legittimazione del curatore fallimentare ad impugnare provvedimenti relativi a misure cautelari reali doveva essere valutata avendo riguardo al caso concreto, in relazione allo specifico interesse fatto valere, secondo un giudizio di bilanciamento delle contrapposte esigenze che vengono in rilievo (Cass., sez. III, 7 marzo 2017, n.37439, che richiama la già menzionata decisione delle Sezioni Unite n. 29951 del 2004), mentre secondo altre pronunce il curatore sarebbe legittimato ad impugnare I provvedimenti in materia di misure cautelari reali quando gli e stato riconosciuto il diritto alla restituzione della cosa come effetto del dissequestro (Cass. pen., Sez. III, 24 settembre 2018, n. 47737) o quando la curatela sostenga che i beni sono stati illegittimamente sottratti all'attivo della procedura concorsuale per effetto dell'apposizione del vincolo penale, perché, in tal caso, ii medesimo curatore, a norma degli artt. 31, 42 e 88 R.D. N. 267 del 1942 è l'unico soggetto che ha diritto alla restituzione degli stessi (Cass. pen., Sez. III, 6 giugno 2018, n. 45578; Cass. pen., Sez. III, 17 dicembre 2018, n. 17749 del 2019).

A fronte di questo quadro di contrasto giurisprudenziale non rimaneva che rimettere la questione alle Sezioni Unite, per porre fine ad un dibattito rispetto al quale la precedente decisione del massimo consesso giurisprudenziale, n. 11750 del 2015, non pare in effetti aver fornito una risposta adeguata.

Il principale limite della sentenza n. 11750 risiede nella scelta di fondare le proprie conclusioni richiamando il dato testuale degli artt. 322, 322-bis e 325 cod. proc. pen., i quali, nella parte in cui elencano le categorie dei soggetti abilitati a proporre istanza di riesame, appello e ricorso per cassazione avverso provvedimenti cautelari reali, non menzionano il curatore fallimentare. Di contro, pare agevole osservare come il legislatore, quando indica come soggetti legittimati a proporre impugnazione la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione faccia riferimento a figure soggettive individuabili anche sulla base di qualsiasi altro titolo giuridicamente idoneo a determinare il conseguimento della disponibilità della cosa ed a tale novero di soggetti appartiene senz'altro anche il curatore, cui l'ordinamento attribuisce precisi poteri di amministrazione e disponibilità dei beni appartenenti a colui che e stato dichiarato fallito, ma anche di recupero di beni alienati anteriormente all'apertura della procedura concorsuale – si vedano in proposito le disposizioni presenti nella legge fallimentare di cui agli artt. 31, 42, 43, 53, 64, 70, 88l. fall.

D'altronde, anche la disciplina concernente i rapporti tra misure di prevenzione e procedure concorsuali conferma la spettanza al curatore della disponibilità giuridica e materiale dei beni appartenenti a colui che è stato dichiarato fallito, sia in linea generale, sia, e specificamente, in relazione a beni usciti dal patrimonio di quest'ultimo prima dell'apertura della procedura concorsuale. In particolare, l'art. 63, comma 7, d.lgs. 159 del 2011 dispone che, quando la dichiarazione di fallimento è successiva al sequestro, in caso di revoca di questo o della confisca, «il curatore procede all'apprensione dei beni», a norma della disciplina prevista dalla legge fallimentare, mentre, nel caso di dichiarazione di fallimento anteriore al sequestro, l'art. 64, comma 10, del medesimo decreto dispone che in caso di revoca del sequestro o della confisca, i beni sono nuovamente ricompresi nella massa attiva e, a tal fine, «l'amministratore giudiziario provvede alla consegna degli stessi al curatore» (si noti la similitudine fra tale impostazione e quella presente nell'art. 320 d.lgs. 14 del 2019, "Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza", secondo cui «contro il decreto di sequestro e le ordinanze in materia di sequestro il curatore può proporre richiesta di riesame e appello nei casi, nei termini e con le modalità previsti dal codice di procedura penale. Nei predetti termini e modalità il curatore è legittimato a proporre ricorso per cassazione». In proposito, si veda BONTEMPELLI – PAESE, La tutela dei creditori di fronte al sequestro ed alla confisca, in Dir. Pen. Cont., 2/2019, 123).

In sintesi, la non necessità per il soggetto richiedente la restituzione, ai fini della legittimazione del medesimo ad impugnare, di essere colui al quale le cose sono state sequestrate, la riferibilità di tale qualifica soggettiva legittimante la proposizione di impugnazioni sulla base di qualsiasi titolo giuridicamente idoneo a determinare il conseguimento della disponibilità dei beni, nonché i plurimi riferimenti normativi alla «consegna» ed alla "restituzione" di questi al curatore fallimentare, anche nell'ipotesi di attività già uscite dal patrimonio del fallito prima dell'apertura della procedura, ed anche nel caso di dichiarazione di fallimento successiva al sequestro, sono elementi i quali, congiuntamente considerati, possono indurre ragionevolmente a ritenere che il curatore sia in ogni caso un soggetto «che avrebbe diritto alla [...] restituzione» delle cose sequestrate, a norma degli artt. 322, 322-bis e 325 c.p.p.

Non va poi tralasciata la considerazione secondo cui il curatore è – diversamente da quanto in precedenza sostenuto dalla Sezioni Unite – tutt'altro che disinteressato ad opporsi ai provvedimenti di sequestro e di confisca. Tale soggetto infatti ha la funzione di ricostruire l'attivo fallimentare e ha l'interesse a eliminare un vincolo il quale, precludendo la soddisfazione dei creditori in seguito al riparto dell'attivo, impedisce il raggiungimento di uno degli obiettivi della procedura concorsuale. Si può aggiungere che il mancato riconoscimento della legittimazione del curatore ad impugnare potrebbe privare di concreta tutela i creditori quando il sequestro grava su beni in relazione ai quali è ragionevole contestare la legittimità di una eventuale confisca: in questa ipotesi, infatti, se il debitore non è in concreto interessato a porre la questione, ad esempio perché gravato da enormi passività, l'insussistenza dei presupposti per disporre l'ablazione sarebbe rimessa esclusivamente al rilievo officioso del giudice.

Queste ultime considerazioni hanno indotto la II sezione della Cassazione a rimettere nuovamente alle Sezioni unite la questione relativa alla legittimazione del curatore a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale, quando il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento (Cass. pen., Sez. II, n. 22602/2019).

La Cassazione penale, Sez. III, ord. 22602/2019, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione controversa in giurisprudenza:

«Se il curatore fallimentare sia legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare in sede cautelare i provvedimenti relativi ove il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento»

Il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha fissato per il 26 settembre 2019 l'udienza davanti alle Sez. Unite per la discussione della questione controversa:

«Se il curatore fallimentare sia legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare in sede cautelare i provvedimenti relativi ove il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento»

All'udienza del 26 settembre 2019, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato il principio di diritto secondo cui:

«Il curatore fallimentare è legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e a impugnare in sede cautelare i provvedimenti relativi ove il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento»