Il ne bis idem in sede europea: “poche idee ma confuse”

Non può essere considerata definitiva una conclusione del procedimento penale assunta in forza di una decisione del pubblico ministero quando quest'ultima si sostanzia nel non esservi stata la possibilità di dar luogo ad un'istruttoria approfondita con la conseguenza che non viola il principio del ne bis in idem l'esercizio dell'azione penale, in relazione al medesimo fatto, svolto in altro Stato membro nei confronti dello stesso accusato.

Il 2 ottobre 2005 un cittadino polacco, dopo aver posto in essere, in Amburgo (Germania) taluni atti qualificati dal diritto penale come costitutivi del reato di estorsione aggravata a fini di rapina, fugge a bordo dell'autovettura della vittima.

In relazione a tale fatto la procura di Amburgo avvia un procedimento di istruzione.

Il 20 ottobre 2005 le autorità polacche fermano sul proprio territorio, nel corso di un controllo stradale, il suddetto accusato a bordo dell'autovettura sopra menzionata ponendola in sequestro ed arrestandolo in forza di un provvedimento definitivo relativo ad altro procedimento.

La procura di Kolobrzegu (Polonia), in merito ai fatti commessi ad Amburgo il 2 ottobre 2005, avvia, anch'essa, un procedimento di istruzione chiedendo alla procura di Amburgo copia degli atti in loro possesso, atti che vengono, puntualmente, trasmessi.

Nel dicembre 2006 la procura polacca – tenuto conto sia del rifiuto dell'accusato di deporre e sia del fatto che la vittima ed un teste de relato risiedevano in Germania ed, inoltre, che non era stato possibile sentirli e che le indicazioni fornite dalla vittima, parzialmente imprecise e contraddittorie non erano state, per tali ragioni, verificate poneva fine [...] al procedimento penale con una propria decisione, avvisando di ciò la Procura di Amburgo.

Quest'ultima, nonostante la definizione nell'altro Stato membro, otteneva, dapprima, un mandato d'arresto nazionale e, poi, nel 2009, un mandato d'arresto europeo chiedendo, poi, alla Repubblica di Polonia, per l'esecuzione di quest'ultimo, la consegna dell'accusato.

Il 17 settembre 2009 il tribunale regionale di Koszalin (Polonia) negava l'esecuzione del mandato d'arresto europeo qualificando come definitiva la decisione di archiviazione assunta dalla procura di Kolobrzegu.

Il 7 febbraio 2014 l'accusato viene fermato in territorio tedesco (Berlino) e processato ma il tribunale tedesco competente dichiara l'estinzione del procedimento per improcedibilità in forza della decisione definitiva assunta dall'autorità giudiziaria polacca, contestualmente revocando il mandato d'arresto europeo e liberando l'accusato.

Avverso tale decisione la procura di Amburgo promuove ricorso ed il giudice tedesco competente solleva rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sui punti qui di seguito illustrati.

Il diritto di non essere giudicato, ovvero punito, due volte in relazione al medesimo fatto trova la sua perentoria affermazione di principio nell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea: Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell'Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge.

Nell'accettare tale principio i singoli Stati membri, in sede di trattato (c.d. Caas: Convenzione di applicazione dell'accordo di Schengen), hanno non solo tradotto lo stesso sotto il profilo strettamente processuale, (art. 54: Una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione o [...] non possa più essere eseguita)ma ne hanno anche subordinato l'accettazione a specifiche eccezioni e/o riserve, tra cui quella qui d'interesse formulata dalla Germania (art. 55, paragrafo 1, lett. a): quando i fatti oggetto della sentenza straniera sono avvenuti in tutto o in parte sul suo territorio), la cui efficacia è stata legata alla condizione che lo Stato contraente non abbia richiesto all'altro Stato membro l'instaurazione del procedimento penale.

È proprio nell'ambito di tale ultimo punto che si sono sviluppati gli interrogativi del giudice (tedesco) del rinvio pregiudiziale e cioè sulla efficacia, o meno, della riserva, a suo tempo, formulata dalla Repubblica federale di Germania ed in caso di risposta positiva a tale quesito l'esclusione di ogni applicabilità del principio del ne bis in idem ricorrendo la doppia condizione dell'essersi i fatti contestati interamente sviluppati in territorio tedesco e del non aver mai le autorità inquirenti di quel paese richiesto a quelle polacche l'instaurazione del procedimento penale.

Ed è solo ove si ritenesse la riserva sopra illustrata non più efficace che il giudice del rinvio pregiudiziale richiede alla Corte di giustizia di pronunciarsi in merito all'altro fondamentale aspetto processuale, e cioè sul se la decisione adottata dalla Procura polacca, avente ad oggetto il medesimo fatto del procedimento instaurato in Germania, rientri o meno nel perimetro applicativo dell'art. 50 della Carta (sentenza penale definitiva) e/o dell'art. 54 della Caas (giudicato con sentenza definitiva).

Tale seconda questione, esattamente al contrario di quanto sostenuto dal giudice (tedesco) del rinvio, è stata, però, acutamente, esaminata dalla Corte in via preliminare – per poi una volta risolta ritenerla assorbente – in quanto il problema dell'eventuale applicabilità dell'eccezione alla regola del ne bis in idem, riportata dall'art. 55, paragrafo 1), lettera a) della CAAS, si pone solo qualora, in circostanze come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, una persona sia stata “giudicata con sentenza definitiva”, ai sensi dell'art. 54 della CAAS.

Per dirla in termini più semplici e concreti: la Corte Ue ha affermato che solo se si è in presenza di una effettiva sentenza definitiva (melius, di una effettiva decisione definitiva) è lecito porsi l'interrogativo sul se la condizione di accettazione posta dallo Stato membro al momento dell'adesione alla Carta è tuttora valida o meno mentre laddove essa non abbia tale qualità alcuna questione di efficacia è utile porsi in proposito.

La Corte di Giustizia dell'Unione europea, Grande Sezione, nella decisione in commento – dopo aver posposto le questioni avanzate, per poi ritenere, come sopra precisato, assorbita la prima – ha affermato i seguenti principi :

• il principio del ne bis in idem sancito dall'art. 54 della CAAS, letto alla luce dell'art. 50 della Carta, va interpretato nel senso che una decisione del pubblico ministero che pone fine all'azione penale e conclude definitivamente, salvo riapertura o annullamento, il procedimento di istruzione condotto nei confronti di una persona, senza che siano state irrogate sanzioni, non può essere considerata una decisione definitiva;
• la caratterizzazione di decisione non definitiva la si desume dal fatto che nella motivazione di essa risulta che il procedimento è stato chiuso in forza di un'istruzione non approfondita, laddove la mancata audizione della vittima e di un eventuale testimone costituiscono la cifra esatta di tale carenza.

Il ne bis in idem, continua “a far parlare” di sé in ambito europeo, dove oramai si rincorrono, freneticamente, un'infinità di decisioni, spesso caoticamente sovrapposte tra loro.

La causa principale delle “poche idee ma confuse” che sembra caratterizzare le linee d'intervento delle pronunce europee non può certo addebitarsi alla Corte di Giustizia che è solo il terminale di una situazione determinata, senza alcun dubbio, dalla carente armonizzazione dei sistemi processuali penali degli Stati aderenti: quest'ultimi, difatti, contengono istituti, spesso, difficilmente assimilabili tra loro e proprio il tasso di incertezza legato alla loro interpretazione rende, poi, difficile un'uniforme e coerente prassi applicativa.

La stessa Corte nel risolvere la questione in esame tiene ad evidenziare, dapprima, che affinché una persona possa essere considerata “giudicata con sentenza definitiva” per i fatti che le sono addebitati […] occorre, in primo luogo, che l'azione penale sia definitivamente estinta e poi che nel diritto polacco la decisione della procura […] che pone fine al procedimento penale estingue definitivamente l'azione penale […] senza che la possibilità di riapertura delle indagini ovvero quello di annullarla ne possano rimettere in discussione tale caratteristica.

A poterla mettere in discussione – tengono a precisare i giudici della Corte – non è, inoltre, né la qualità dell'organo giudiziario che l'ha emessa (pubblico ministero) né, tantomeno, l'assenza di sanzione bensì solo la verifica (positiva) che tale decisione sia stata pronunciata a seguito di un esame condotto nel merito della causa.

È per tali ragioni che una corretta interpretazione deve tenere conto degli effettivi obiettivi del ne bis in idem il quale ha quale sua finalità non soloquella di garantire che una persona già condannata, o che abbia già scontato la pena, ovvero, al contrario, sia stata assolta in uno degli Stati membri, possa poi circolare liberamente senza dover temere di essere (nuovamente) perseguita per il medesimo fatto nell'ambito dello spazio Schengen ma, esattamente speculare a questa, anche quella di impedire che una persona sospettata di aver commesso dei reati venga indebitamente protetta in forza di una decisione priva delle appropriate caratteristiche di definitività.

Libera circolazione delle persone e garanzie di sicurezza entro cui la prima deve trovare sviluppo rappresentano le due facce della stessa medaglia, l'una e l'altra nettamente separate dalla corretta applicazione del ne bis in idem.

Una decisione come quella della Procura polacca, al di là del fatto che non sia stata assunta nella forma della sentenza e non sia stata adottata da un giudice, basata sulle circostanze che l'istruttoria non ha potuto trovare completamento in forza del rifiuto dell'accusato di deporre e dell'impossibilità di sentire la vittima ed un teste de relato in quanto residenti in Germania, è, quindi, ben al di fuori di quello che può essere considerato un esame di merito della vicenda.

Solo l'adozione da parte di uno degli Stati membri di una decisione caratterizzata da un esame nel merito della vicenda – da sottoporre al vaglio giurisdizionale dell'altro Stato in cui è stata esercitata l'azione penale nei confronti della stessa persona in relazione al medesimo fatto – può assumere, a mezzo dell'esame della motivazione adottata, quel carattere di definitività tale da poter poi trovare applicazione il principio del ne bis in idem.

È, di tutta evidenza, che questa decisione della Corte Ue se da un lato riesce a trovare un faticoso equilibrio tra le varie esigenze in gioco – e, nel caso sottopostole, lo fa in modo senz'altro condivisibile – dall'altro apre uno spazio interpretativo amplissimo e foriero di future contraddizioni in quanto destinato ad esercitarsi sulle singole motivazioni che potranno essere ritenute approfondite o meno in forza di indici necessariamente discrezionali e per questo opinabili.

Viene, ad esempio, da chiedersi: la pronuncia di archiviazione all'esito della procedura di cui agli artt. 408 e ss. c.p.p. ed, ancor più, la sentenza di non doversi procedere ex art. 425 c.p.p. adottate dal giudice italiano, sia pur estranee nell'ambito del diritto interno al concetto di intangibilità del giudicato di cui all'art. 648 c.p.p. ed al principio del ne bis idem dettato dall'art. 649 c.p.p., laddove fondate su motivazioni di merito che denotino una approfondita disamina della vicenda nel merito, rispondono o meno, in concreto, a quella caratteristica di definitività dettata dalla Corte?

PERNA, Ne bis in idem. Retromarcia della Corte EDU?, in ilPenalista.it.