La Corte Costituzionale estende l'ambito di operatività della particolare tenuità del fatto ai reati che non prevedono un minimo edittale della pena detentiva

L'articolo 131-bis del codice penale è incostituzionale "nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale dl pena detentiva". La Corte costituzionale estende così il perimetro applicativo della causa di non punibilità per tenuità del fatto sino a ricomprendere tutti i reati per i quali non è previsto un minimo di pena e quindi vedono, per effetto del codice penale, determinata la sanzione minima in 15 giorni. La consulta osserva come con la scelta di consentire l'Irrogazione della pena detentiva nella misura minima assoluta, il legislatore ha riconosciuto che alcune condotte sono caratterizzate da una offensività assai limitata. Per esse, quindi, è irragionevole escludere a priori l'applicazione dell'esimente.

Con la sentenza in commento la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 131-bis c.p. “nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva”.

In particolare, il Tribunale di Taranto aveva sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell'art. 131-bis c.p., nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto al reato di ricettazione attenuata da particolare tenuità previsto dall'art. 648, comma 2, c.p.

Ad avviso del rimettente, la norma censurata avrebbe violato tali parametri costituzionali nella parte in cui, limitando l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ne esclude il reato di ricettazione attenuata da particolare tenuità, la cui pena detentiva massima è pari invero a sei anni di reclusione, a norma dell'art. 648, comma 2, c.p.

Per contro, la medesima causa di non punibilità risulta applicabile, in ragione di un massimo edittale contenuto nel limite dei cinque anni, a fattispecie delittuose omogenee alla ricettazione – quali il furto, il danneggiamento e la truffa – nonostante queste abbiano una pena detentiva minima molto superiore a quella della ricettazione attenuata, il che determinerebbe una irragionevole disparità di trattamento, giacché l'applicazione dell'esimente contraddirebbe il giudizio di disvalore insito nei minimi edittali.

La questione è stata ritenuta fondata con riferimento all'art. 3 Cost.

La Corte ha preso ha inquadrato la questione a parte dalla ricognizione del dato normativo.

L'art. 131-bis, comma 1, c.p., nel definire la particolare tenuità del fatto come causa di non punibilità, l'art. 131-bis c.p. stabilisce che nei “i reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Ai sensi del quarto comma del medesimo art. 131-bis, nella determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma, si tiene conto delle sole circostanze del reato a effetto speciale, a tal fine neppure suscettibili di bilanciamento; inoltre, per il quinto comma, la “disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante”.

Va sul punto ricordato che il principio di offensività in concreto consente di escludere la rilevanza penale del fatto nei casi in cui sia del tutto assente l'offesa all'interesse protetto. Può infatti accadere che in concreto il fatto sia offensivo del bene giuridico tutelato, sebbene l'offesa arrecata non sia così significativa (ad esempio il furto di un bene di scarso valore all'interno di un esercizio commerciale). Si tratta dei c.d. reati bagatellari in concreto (o reati bagatellari impropri): qui la scarsa significatività non sta nel tipo di bene offeso, come nei c.d. reati bagatellari in astratto (o reati bagatellari propri), nei quali non si giustifica l'intervento del diritto penale per assenza di meritevolezza del bene da tutelare, ma nell'esiguità dell'offesa in concreto arrecata all'interesse tutelato.

Si può quindi affermare che l'offesa al bene giuridico non costituisce un elemento rigido che c'è o non c'è, con la conseguenza di giustificare o escludere l'intervento penale; è piuttosto una entità graduale.

Ci si deve allora chiedere se l'offesa all'interesse tutelato, anche se scarsamente significativa, giustifichi comunque l'intervento penale.

Ad essere interessati sono i principi di proporzione del controllo penale e di economia processuale.

La logica sottesa alla diposizione è quella del minima non curat praetor, affidando la concretizzazione all'ingresso nel codice penale di una clausola generale di degradazione dei cosiddetti reati bagatellari impropri, vale a dire di quei fatti che, pur integrando illeciti penali astrattamente di media/lieve gravità, risultano in concreto — all'esito dell'apprezzamento discrezionale del giudice — di disvalore esiguo per le peculiari modalità realizzative che li connotano.

Il nuovo art. 131-bis c.p. ha, così, consegnato al giudice uno strumento di “depenalizzazione in concreto” (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), in Enc. dir., Annali, X, 2017, 412 ss.), applicabile a figure di reato con pena edittale massima inferiore ai cinque anni di reclusione. In pratica, il suo raggio d'azione riguarda le cosiddette microviolazioni non autonome, vale a dire quei fatti storici che, pur formalmente tipici, antigiuridici e colpevoli, risultino connotati da un disvalore minimo e, dunque, non meritevoli di pena alla luce delle funzioni a questa attribuite dall'art. 27 comma 3 cost.

La causa di non punibilità ha sollevato immediate e divergenti reazioni nel dibattito penalistico, da alcuni venendo salutata come una novità epocale e da altri, al contrario, come una riforma sostanzialmente inutile e, anzi, potenzialmente foriera di esiti opposti rispetto a quelli perseguiti, finendo per riservare agli autori di fatti tenui un trattamento più severo di quello già assicurato loro dal diritto vivente attraverso la valorizzazione, in sede interpretativa, della dimensione “in concreto” del principio di offensività (A.R. Castaldo, La non punibilità per particolare tenuità del fatto: il nuovo art. 131-bis c.p., in Trattato di diritto penale, Parte generale e speciale, Riforme 2008-2015, a cura di Cadoppi, Canestrari, Manna e Papa, Milano, 2015, 112 ss.; A. Nisco, Sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto, in Scritti in onore di Luigi Stortoni a cura di Mantovani M., Curi, Tordini Cagli, Torre e Caianiello, Bologna, 2016, 249; F. C. Palazzo, Nel dedalo delle riforme recenti e prossime venture (A proposito della legge n. 67/2014), in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1693 ss.; R. Rampioni, La non punibilità per particolare tenuità del fatto, in Cass. pen., 2016, 459 ss. Nella manualistica, M. Pelissero, Principi generali di politica criminale, in Grosso, Pelissero, Petrini e Pisa, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2020, 43 ss., spec. 72 ss.).

Profili dommatici. Per apprezzare allora la reale portata della riforma è necessario analizzarla puntualmente, partendo dalla disamina dei suoi profili politico-criminali e dommatici.

Ed invero, nonostante la connotazione ancipite dell'istituto, sostanziale e processuale, la sua ratio di fondo sembra intercettare i principi penalistici di extrema ratio e sussidiarietà intesi nella loro declinazione « ;secondaria ;», cioè quali istanze di riduzione del penalmente rilevante che si realizzano (anche) tramite la degradazione dei fatti (tipici, antigiuridici e colpevoli) in concreto ritenuti di speciale tenuità (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.). Il nuovo istituto risponde, difatti, alla necessità di garantire il carattere effettivamente frammentario del diritto penale, evitando che una formale e rigida applicazione delle norme incriminatrici finisca per determinare la punizione di fatti privi di quella carica di “disvalore globale” che dovrebbe legittimare la potestà punitiva in un sistema orientato al perseguimento di istanze di prevenzione-integratrice della pena. In altre parole, l'art. 131-bis c.p. realizza un obiettivo di selezione del penalmente rilevante attraverso una sorta di responsabilizzazione dell'attività del giudice cui è demandata la valutazione dei presupposti per la sua applicazione.

In secondo luogo, l'istituto in esame attua il principio di proporzionalità e ragionevolezza delle pene che trova oggi fondamento sia nell'art. 3 Cost., sia nell'art. 49, §3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (cosiddetta Carta di Nizza), che lo enuncia proprio con riferimento alle pene irrogate in concreto. Quel principio, oltre ad imporre al legislatore di tarare l'an ed il quantum delle comminatorie edittali sulla gravità delle condotte incriminate, attraverso i filtri della “meritevolezza” e del “bisogno di pena”, chiede al giudice di non punire condotte che, per le loro caratteristiche storico/personali, sono caratterizzate da un disvalore così esiguo da far apparire sproporzionata, e perciò irragionevole, l'irrogazione della pena.

Così inteso, l'art. 131-bis c.p. risulta allora funzionale a garantire una più efficace implementazione della funzione rieducativa della pena; l'effettiva punizione di condotte sostanzialmente irrilevanti, infatti, piuttosto che agevolare la risocializzazione dell'autore, rischierebbe di sortire effetti opposti, venendo percepita come ingiusta ed irragionevole tanto dal singolo destinatario, quanto dall'intera collettività, pregiudicando contemporaneamente esigenze di prevenzione (generale e speciale) di matrice positiva.

La nuova ipotesi di non punibilità pare però rinvenire un fondamento anche sul versante processuale, perseguendo non secondarie finalità di deflazione del carico di lavoro giudiziario. La sua auspicabile diffusa applicazione, soprattutto nella fase delle indagini preliminari, dovrebbe favorire l'ottimizzazione delle risorse dell'apparato giudiziario con concentrazione di quest'ultimo sui fatti di maggiore allarme sociale e con la riduzione dei tempi e dei costi dei processi penali, nonché con l'attenuazione dell'impatto psicologico di questi ultimi sugli autori dei reati.

Tuttavia, questa funzione deflattiva dell'art. 131-bis c.p. non va enfatizzata: per quanto rilevante, è pur sempre una conseguenza solo riflessa dell'istituto, i cui obiettivi principali e presupposti teorici di legittimazione — concernendo come si è visto il “se punire” — risiedono sul piano del penale sostanziale, afferendo al profilo della definizione dei limiti dello ius puniendi. Diversamente, il legislatore avrebbe costruito l'istituto in chiave di condizione di procedibilità o di ipotesi di non punibilità subordinata a condotte sopravvenute del reo, in modo da propiziarne un più ampio impiego nella fase delle indagini preliminari, non richiedendo alcun vaglio sulla configurabilità del reato e sui presupposti della relativa responsabilità della persona accusata.

Infine, nelle intenzioni del legislatore, la nuova causa di non punibilità dovrebbe soddisfare anche istanze provenienti dal versante penitenziario, rispondendo all'esigenza di superare i problemi connessi al sovraffollamento carcerario segnalati dalla nota sentenza « ;Torreggiani ;» della Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU, Sez. II, 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia, ricorsi n. 43517/09 e altri), che ha visto l'Italia condannata per violazione dell'art. 3 Cedu a causa delle inumane condizioni in cui si trovavano i detenuti negli istituti penitenziari.

Nondimeno, pur costituendo uno dei principali formanti del nuovo congegno, tale obiettivo sembra rilevare solo sul piano programmatico, piuttosto che sulle reali capacità di incidenza sulla popolazione detenuta; e ciò in considerazione della fascia di reati nei cui confronti opera l'art. 131-bis c.p. rispetto alla quale i tanti istituti premiali preesistenti già inibiscono, di fatto, l'effettiva applicazione delle pene detentive comminate.

Coerentemente con queste premesse, la particolare tenuità va ricondotta nel novero delle cause di non punibilità.

Ad orientare verso questa ricostruzione teorica è, innanzi tutto, il dato formale della collocazione sistematica conferita dal legislatore all'art. 131-bis c.p. nell'ambito del rinnovato titolo V della parte generale del codice penale rinominato “Della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena”. Se la disposizione principale istitutiva dell'istituto e disciplinante i suoi caratteri essenziali è inserita dall'art. 1 d.l. n. 28 del 2015 nel codice penale, le connesse disposizioni processuali (peraltro previste dagli art. 2 ss. del medesimo decreto) assumono un ruolo meramente complementare e sussidiario di adeguamento ad essa del codice di rito e delle sue leggi complementari.

In secondo luogo, la differenza con la categoria delle condizioni di procedibilità è evidenziata dalla complessiva disciplina del nuovo istituto e, soprattutto, dalle disposizioni relative al contesto entro cui è possibile fare luogo al proscioglimento; la nuova causa di non punibilità non è, infatti, connessa alla mancanza di interesse della persona offesa alla persecuzione del reato, né è in grado di impedire il regolare instaurarsi del processo e l'adozione di qualsiasi pronuncia di merito sulla regiudicanda, imponendo già nella fase delle indagini preliminari l'adozione del decreto di archiviazione, oppure in qualsiasi stato e grado del procedimento la pronuncia di una sentenza ai sensi dell'art. 129 comma 1 c.p.p. che costati la situazione di improcedibilità. Al contrario, richiede un “veloce” apprezzamento sulla sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del reato, nonché di quelli della speciale causa di non punibilità e produce, inoltre, effetti sul versante delle conseguenze civilistiche e del casellario giudiziale.

L'estraneità dell'art. 131-bis c.p. all'ambito delle condizioni di procedibilità sembra corroborata dal raffronto con entrambi i precedenti a cui esso si ispira, vale a dire l'ibrido istituto dell'irrilevanza penale del fatto di cui all'art. 27 d.P.R. n. 448 del 1988 e, soprattutto, la causa di non punibilità per particolare tenuità contemplata dall'art. 34 d.l. n. 274 del 2000, espressamente denominata dal legislatore causa di esclusione della procedibilità e subordinata alla mancata opposizione della persona offesa e dell'imputato. Come ha avuto modo di chiarire la Corte costituzionale con una sentenza del 2015 (Corte cost. 3 marzo 2015, n. 25) intervenuta prima ancora dell'entrata in vigore del d.l. n. 28 del 2015 —, da tale comparazione emerge che se il legislatore avesse voluto anche in questa occasione introdurre una nuova condizione di procedibilità lo avrebbe fatto così qualificandola esplicitamente.

Da ultimo, la conferma della natura sostanziale della nuova ipotesi di non punibilità si ricava da una fondamentale sentenza delle sezioni unite della Cassazione del 2016, che ne ha sancito l'applicabilità retroattiva ai sensi dell'art. 2, comma 4, c.p. (Cass., Sez. un., 6 aprile 2016, n. 13681). Esclusa la soggezione alla regola prevista in materia processuale del tempus regit actum e ribadito che « ;il nuovo istituto è esplicitamente, indiscutibilmente definito e disciplinato come causa di non punibilità e costituisce dunque figura di diritto penale sostanziale ;», la Cassazione riunita ha puntualizzato come gli effetti in tema di deflazione, per quanto rilevanti, siano quindi da considerarsi solo come riflessi ed accessori.

Tutto ciò non basta a fare chiarezza sulla questione della natura dommatica e su quella della disciplina in tema di errore, analogia, concorso di persone ecc.: a questi fini, invero, apparendo necessario verificare in quale categoria, in cui si articola l'amplissima macro-area della non punibilità, l'istituto in esame debba essere inquadrato.

Anche a quest'ultimo riguardo, sembra profilarsi una tendenziale uniformità di analisi. Accantonata la riconducibilità dell'art. 131-bis c.p. sia alle cause di esclusione della tipicità e dell'antigiuridicità — tutte, com'è noto, ubicate nella ben diversa sedes del titolo III del libro I del codice penale intitolato « ;Del reato ;» negli art. 45 ss. e caratterizzate dall'assenza di un elemento costitutivo essenziale del reato —, sia alle cause estintive del reato che costituiscono l'unico sotto-gruppo delle ipotesi di non punibilità individuate espressamente e tassativamente dal legislatore con un criterio nominalistico-formale — la collocazione nel titolo VII del libro I del codice penale denominato « ;Cause di estinzione del reato e della pena ;», oppure l'esplicita denominazione di causa estintiva in casi diversi come quello dell'art. 28 d.P.R. n. 448 del 1988 — si sostiene l'appartenenza alle cosiddette cause di non punibilità in senso stretto, vale a dire a quelle ipotesi di esclusione della pena riferibili a reati completi degli elementi costitutivi ed incentrate su mere valutazioni legali di opportunità politico-criminale.

Questa impostazione troverebbe riscontro nell'art. 651-bis c.p.p. ai sensi del quale la « ;sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo penale ;», nonché nell'art. 3 comma 1 lett. f) del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, che prevede l'iscrizione nel casellario giudiziale del decreto di archiviazione e delle sentenze di proscioglimento ex art. 131-bis c.p.

Solo un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, rispetto al quale si è svolta una verifica di responsabilità, seppur non approfondita, può generare conseguenze sul piano civilistico e su quello della sua “tracciabilità” giudiziaria tramite la menzione nel casellario giudiziale. In caso di proscioglimento per mancanza di tipicità o di antigiuridicità e il fatto non potrebbe determinare quel genere di effetti giuridici.

Naturalmente, a seconda delle diverse sistematiche del reato, l'art. 131-bis c.p. potrà venire in evidenza quale causa di esclusione della punibilità da chi colloca quest'ultima al di fuori della struttura del reato, mentre sarà inquadrato tra le cause di esclusione del reato da parte di chi aderisce ad un modello quadripartito di teoria del reato.

Particolare tenuità ed offensività. La particolare tenuità presenta non pochi punti di contatto con il reato impossibile per inidoneità dell'azione di cui all'art. 49, comma 2, c.p., se si parte dal presupposto che questo costituisca il fondamento codicistico del principio di offensività nella sua dimensione di criterio ermeneutico utilizzabile dal giudice per la cosiddetta selezione secondaria.

Tenuità ed offensività, infatti, possono sembrare prima facie concetti potenzialmente sovrapponibili, così come i raggi di azione delle due rispettive cause di non punibilità. Risulta, dunque, estremamente importante chiarire le differenze concettuali e funzionali che li separano per delineare le precipue funzioni garantiste di ciascuna delle categorie (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Esiste, invero, il rischio che la riforma possa svalutare il ruolo che l'art. 49 comma 2 c.p. si è faticosamente ritagliato nel sistema penale dopo essere stato per lungo tempo considerato un mero doppione negativo dell'art. 56 c.p., funzionale soltanto a ribadire la non punibilità del tentativo inidoneo: un fatto privo di offensività potrebbe essere considerato (ove sussistano anche gli altri requisiti) prima ancora, e più agevolmente, un fatto dotato di particolare tenuità. Il reato impossibile finirebbe così con il trovare applicazione secondaria e residuale solo rispetto a quei reati che non presentino i requisiti stringenti dell'art. 131-bis c.p., oppure che non siano stati considerati particolarmente tenui in ragione di un dissenso motivato del reo: l'imputato, invero, potrebbe avere interesse a proseguire il processo per ottenere un proscioglimento ai sensi dell'art. 49 comma 2 c.p. perché questo — quando sia presumibile che non dia luogo all'applicazione di una misura di sicurezza — non lascia tracce nel casellario giudiziale e non preclude per il futuro l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

In realtà, come già si può evincere anche dalle precise puntualizzazioni formulate sul punto nella Relazione ministeriale, l'art. 131-bis c.p. non rappresenta un mero doppione concettuale e funzionale dell'art. 49 comma 2 c.p. andando a regolare situazioni da questo disciplinate in maniera per giunta più favorevole. E, invero, questa ipotesi di non punibilità generale, com'è stato chiarito dalla dottrina e, successivamente, dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, riguarda tutti i fatti (senza alcuno sbarramento oggettivo o soggettivo) privi di idoneità offensiva rispetto all'interesse tutelato, o al più dotati di carica lesiva assolutamente marginale (si pensi, in tal senso, alle recenti decisioni giurisprudenziali in materia di reati contro la pubblica amministrazione che hanno escluso la rilevanza penale ex art. 314 c.p. di fatti recanti un danno patrimoniale marginalissimo), mentre la nuova figura inserita nel codice concerne i fatti che già sono tipici e offensivi non in modo del tutto marginale, ma particolarmente tenue (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

In altre parole, il reato impossibile descrive un fatto che non sussiste perché, pur conforme ad una fattispecie legale, non arreca alcuna offesa né in termini di danno effettivo, né di mero pericolo al bene giuridico tutelato (o al più cagiona un'offesa del tutto “marginale”); la particolare tenuità del fatto, invece, presuppone un reato completo in tutti i suoi elementi (tipicità, antigiuridicità e colpevolezza), compresa, quindi, l'offesa non del tutto marginale, che, in concreto, sulla base di una valutazione più ampia, inclusiva dei precedenti penali dell'agente e di altri profili di carattere soggettivo-comportamentale, va considerato non punibile per ragioni di opportunità politico-criminale interne ad un modello fortemente selettivo di diritto penale frammentario(G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Come hanno avuto modo di precisare anche le sezioni unite nella sentenza « ;Tushaj ;», mentre nel primo caso la non punibilità è tutta polarizzata sul versante oggettivo della lesione al bene giuridico e, quindi, del disvalore d'evento, nel secondo caso (oltre a dover rispettare il limite invalicabile della pena detentiva infra-quinquennale) essa dipende da un giudizio sul fatto storico ad ampio spettro, tale da includere l'apprezzamento del disvalore d'azione e del comportamento pregresso del reo, essendo in questione non la sua conformità al tipo, bensì la sua effettiva portata negativa.

Le due ipotesi di non punibilità presentano, quindi, funzioni e caratteri sensibilmente diversi, come diversi sono, a monte, i concetti di offensività e tenuità a cui sono rispettivamente agganciate: l'offensività è un aspetto interno alla tipicità, legato ad un giudizio relazionale e dinamico tra la condotta formalmente coincidente con quella descritta dalla fattispecie incriminatrice ed il bene da questa tutelato, per cui, laddove si riscontri in concreto che il comportamento del reo è del tutto privo di una portata lesiva per l'interesse protetto, il fatto tipico non è integrato, registrandosi uno scarto incolmabile tra “tipicità apparente” e “tipicità reale”. Al contrario, la tenuità corrisponde ad un aspetto esterno al fatto tipico che presuppone uno scrutinio della conformità tra la condotta tenuta e la norma incriminatrice, così come della sua capacità offensiva in termini di danno o pericolo rilevante per il bene giuridico protetto.

Ciò significa che la tenuità si riferisce ad un fatto completo degli elementi costitutivi essenziali (tra cui l'offesa) che, però, all'esito di un giudizio globale (che non si sofferma unicamente sull'entità della lesione al bene protetto, bensì tiene conto anche di altri parametri di carattere modale e soggettivo), risulta non punibile per ragioni di opportunità politico-criminale legate al soddisfacimento di esigenze di prevenzione speciale e generale positiva, di sussidiarietà secondaria e di deflazione processuale (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.). L'offensività, al contrario, è un principio generale del sistema penale che rinviene un fondamento costituzionale in una pluralità di disposizioni della nostra Carta e che si dispiega lungo un duplice livello: per un verso, opera quale canone politico-criminale rilevante ai fini della selezione legislativa dei fatti incriminati; per l'altro, viene in evidenza come criterio ermeneutico giustiziabile nel processo. In questa seconda dimensione — che è quella che più si avvicina alla particolare tenuità —, la sua funzione politico-criminale è di rendere non configurabili le fattispecie incriminatrici in presenza di comportamenti che, in concreto, appaiono non apprezzabilmente offensivi dei beni tutelati, in tal modo contribuendo a definire « ;l'essere o non essere di un reato o di una sua circostanza ;» e, dunque, incidendo sulla cosiddetta pietra angolare della sistematica tripartita del reato: la tipicità(G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Il rapporto tra le due norme, a ben vedere, più che di alterità o di sovrapposizione sembra essere allora di progressione: mentre l'art. 49 comma 2 c.p. fonda la non punibilità sul difetto di tipicità di qualsiasi fatto inoffensivo, a prescindere da sbarramenti edittali, l'art. 131-bis c.p. esclude la sola punibilità in senso stretto di taluni fatti astrattamente meno gravi (puniti fino a cinque anni di pena detentiva) e dotati in concreto di un'offensività tenue e di un disvalore di azione, anche soggettivo, esiguo, ancorandola a valutazioni di opportunità politico-criminale.

In un'ideale scala gerarchica delle formule di proscioglimento favorevoli al reo, quindi, quella fondata sull'art. 49 comma 2 c.p., in quanto scaturita dall'apprezzamento della mancanza o assoluta marginalità dell'offesa al bene tutelato, dovrebbe essere considerata prioritaria e prevalente rispetto a quella centrata sull'art. 131-bis c.p. Più precisamente, secondo il condivisibile avviso delle sezioni unite, nel primo caso si dovrebbe far ricorso alla formula « ;perché il fatto non sussiste ;», e, nel secondo caso, alla formula « ;perché l'autore non è punibile ;», presupponendo all'opposto il previo accertamento di un fatto già completo di tutti i suoi elementi costitutivi, offesa inclusa (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Ciò sarebbe corroborato anche dalle più gravose conseguenze che scaturiscono nel caso di particolare tenuità del fatto sia sul versante civilistico e/o amministrativo, sia su quello del casellario giudiziale. In tale eventualità, non solo la sentenza di proscioglimento varrà come accertamento della responsabilità del reo per il fatto commesso e, quindi, avrà valore ai fini del risarcimento del danno, ma sarà anche annotata nel casellario giudiziale per solo uso interno (allo scopo di evitare la concessione plurima del beneficio), con l'unica salvaguardia di non conservarne traccia in quello pubblico acquisibile per estratto (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

La natura giuridica e l'estensibilità ai concorrenti. Un altro aspetto controverso della nuova clausola generale di particolare tenuità è quello della definizione della sua natura giuridica, dovendosi chiarire se si tratti di una causa di non punibilità oggettiva oppure soggettiva (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Prima facie, i profili soggettivi paiono avere un peso ed un ruolo secondario nell'equilibrio generale della fattispecie, risultando la non punibilità agganciata, prevalentemente, ad un giudizio oggettivo di scarsa carica offensiva del fatto rispetto al bene giuridico tutelato, piuttosto che ad aspetti di valenza personale: se così fosse, nei casi di concorso eventuale di persone nel reato dovrebbe trovare applicazione l'art. 119 comma 2 c.p. e la causa di non punibilità in quanto oggettiva dovrebbe essere estesa sempre al concorrente nel reato “particolarmente tenue”, a prescindere dall'efficienza causale del suo contributo rispetto all'evento illecito (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Questa scelta, pur presentando il non trascurabile vantaggio di impedire il proseguimento di un procedimento penale nei confronti del solo concorrente eventuale volto all'accertamento della sua responsabilità in ordine ad un fatto già reputato non punibile per l'autore materiale, può produrre effetti scarsamente ragionevoli. Applicando l'art. 119 comma 1 c.p. si consentirebbe di estendere la non punibilità anche ad un partecipe privo dei requisiti richiesti dall'art. 131-bis c.p., come, ad esempio, colui il quale abbia già commesso in precedenza reati della stessa indole (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Sembra allora doversi propendere per la conclusione opposta e qualificare l'art. 131-bis c.p. causa di non punibilità soggettiva o mista la cui sussistenza deve essere accertata in relazione a ciascun singolo concorrente, come dimostra anche l'importanza che è stata attribuita in sede di prima applicazione ai profili soggettivi del dolo e della colpa e della non abitualità del comportamento (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Inoltre, lo spostamento che impone l'art. 131-bis c.p. dell'asse del giudizio sul piano del fatto concreto e delle sue specifiche caratteristiche potrebbe confermare la natura inevitabilmente individuale di questa ipotesi di non punibilità e, quindi, la sua inestensibilità ai concorrenti (G. Amarelli, Particolare tenuità del fatto (diritto penale), cit., 412 ss.).

Ambito di operatività e presupposti. La clausola di non punibilità non si applica a tutti i reati, ma solo a quelli per i quali la legge prevede la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni o la pena pecuniaria (sola o congiunta alla indicata pena detentiva). Si tratta di una scelta di politica criminale finalizzata a soddisfare esigenze di prevenzione generale: in relazione a reati che già ad una valutazione astratta si collocano in una fascia di gravità più elevata, va escluso il giudizio di particolare tenuità. Il quarto comma dispone che per determinazione della pena non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale (senza tener conto, in tal caso, del giudizio di bilanciamento di cui all'art. 69 c.p.). Peraltro, tale limite esclude l'applicazione della clausola di non punibilità ad alcuni reati che avrebbero, invece, meritato di essere compresi (ad esempio, il peculato, punito con la pena massima di dieci anni e sei mesi, con la conseguenza che non potrà beneficiare della causa di non punibilità il pubblico ufficiale che si appropri, in via del tutto occasionale, di scarso materiale di cancelleria in dotazione dell'ufficio).

Il giudizio di “particolare tenuità del fatto” si fonda su due indici costituiti dalla particolare tenuità dell'offesa e dalla non abitualità del comportamento.

La particolare tenuità dell'offesa va valutata in relazione alle modalità della condotta ed all'esiguità del danno o del pericolo; va presa «in considerazione la caratterizzazione del fatto storico nella sua interezza» (Cass., Sez. un., 25 febbraio 2016, n. 13681).

È stata esclusa la punibilità per il reato di cui all'art. 639 c.p. in un caso di imbrattamento di un muro posto sulla pubblica via con diverse bombolette di colore spray, atteso che il fatto, ancorché astrattamente configurabile come reato, non era punibile per la sua particolare tenuità, derivante dalla circostanza che il muro in questione fosse già stato deturpato da ignoti e quindi l'intervento dell'imputato non determinava alcun danno (Cass., sez. II, 5 aprile 2016, n. 16371). In relazione ai reati urbanistici e paesaggistici, ai fini della non punibilità, si considerano non solo la consistenza dell'intervento abusivo, ma anche altri parametri come la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, il mancato rispetto di vincoli e la conseguente violazione di più disposizioni, la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso: è stata così esclusa la ricorrenza della speciale causa di non punibilità nel caso di concorrente violazione di legge urbanistica, antisismica e in materia di conglomerato in cemento armato (Cass., sez. III, 10 marzo 2016, n. 19111).

L'art. 131-bis c.p. sembra considerare esclusivamente il profilo oggettivo del fatto (condotta, danno o pericolo); in realtà, dato che richiede di valutare gli elementi della particolare tenuità “ai sensi dell'art. 133, comma 1”, è possibile desumere da questo rinvio l'importanza anche dell'elemento soggettivo, in quanto questa norma menziona tra i criteri di commisurazione della pena anche l'intensità del dolo ed il grado della colpa (Cass., sez. I, 9 luglio 2019, n. 35387). Peraltro, la rilevanza della componente soggettiva del reato si desume anche dal secondo comma dell'art. 131-bis che esclude la particolare tenuità dell'offesa, « ;quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona ;». Questa puntualizzazione, inserita per limitare il potere discrezionale del giudice, prende in considerazione profili della colpevolezza (presenza di motivi abietti o futili, agire con crudeltà) accanto a specifici profili oggettivi del fatto concreto (profittare delle condizioni di minorata difesa della vittima; la morte o le lesioni gravissime – precisazione, quest'ultima, del tutto inutile, perché davvero pare difficile che un giudice possa dichiarare non punibile per particolare tenuità un fatto che abbia prodotto tali eventi, anche se non voluti).

Il secondo requisito richiesto è costituito dalla non abitualità del comportamento e il comma 3 dell'art. 131-bis c.p. stabilisce che «il comportamento è abituale nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate». Anzitutto l'abitualità del comportamento non coincide con la nozione di “occasionalità”, presente nelle ipotesi di particolare tenuità previste nella disciplina del processo penale minorile e per i reati di competenza del giudice di pace: questa, infatti, a fronte della mancanza di una espressa definzione normativa viene identificata nella «mancanza di reiterazione di condotte penalmente rilevanti» (Cass., sez. IV, 7 gennaio 2016, n. 7905). Invece, con riferimento all'istituto codicistico, il legislatore, al fine di contenere il potere discrezionale del giudice, ha inteso dare una definizione di abitualità del comportamento che vorrebbe essere più tassativa, sussistente solo nei casi indicati dal terzo comma: dichiarazione di delinquente abituale, professionale o per tendenza; reati della stessa indole, come definiti all'art. 101 c.p., anche se il singolo fatto, considerato isolatamente, può essere di particolare tenuità (sono sufficienti due pregressi reati della stessa indole oltre quello oggetto del procedimento (Cass., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 13681; Cass., sez. VI, 6 marzo 2019, n. 24859); infine reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, reiterate o abituali. Quest'ultima indicazione lascia adito a perplessità, perché se il riferimento alle condotte abituali rinvia alla nozione di reato abituale, ampiamente sedimentata in dottrina e giurisprudenza non è chiaro quali siano i reati con condotte plurime o reiterate: sembra trattarsi di una endiadi da riferire ai casi in cui vengano commessi più reati.

La giurisprudenza è, invece, spaccata sull'inquadramento del reato continuato: ad un orientamento che include la continuazione nella nozione di “condotte reiterate” ostative alla concessione della causa di non punibilità (Cass., Sez. VI, 20 marzo 2019, n. 18192), si contrappone un più convincente orientamento che ravvisa diversità di fondamento tra la nozione di comportamento abituale ex art. 131-bis e reato continuato ex art. 81 c.p. con la conseguenza di poter applicare al reato continuato la causa di esclusione della punibilità nei casi in cui emerga una unitaria e circoscritta deliberazione criminosa che non è di per sé necessariamente indicativa di abitualità del comportamento (Cass., Sez. II, 13 luglio 2018, n. 38997). Quanto ai reati permanenti, essendo unitaria la condotta, non rientrano in una delle indicate categorie, ma la giurisprudenza tende ad escludere l'applicazione dell'art. 131-bis quando la permanenza si protrae a lungo, arrecando un consistente pregiudizio al bene tutelato (Cass., sez. II, 30 gennaio 2019, n. 13765).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno chiarito che, entro il limite edittale di pena fissato dall'art. 131-bis comma 1 c.p., può essere dichiarata la non punibilità per qualsiasi reato, purché sussistano i requisiti richiesti dalla norma, spettando al giudice valutare se il fatto sia di particolare tenuità alla luce dei profili oggettivi e soggettivi del fatto storico realizzato.

Il dubbio si era posto in relazione ai reati di pericolo astratto ed ai reati che prevedono soglie di punibilità tassative fondate su precisi limiti quantitativi, come nella contravvenzione di guida in stato di ebbrezza, penalmente rilevante nella misura in cui chi guida abbia superato un certo tasso alcoolemico (art. 186 codice della strada). Una parte della giurisprudenza riteneva che per queste fattispecie, essendo già stata compiuta a monte una valutazione di pericolosità, rapportata ad un preciso dato tecnico costituito dal tasso alcoolemico, l'applicazione dell'art. 131-bis c.p. dovesse essere esclusa, in quanto, nel valutare in concreto la particolare tenuità del fatto, il giudice si sarebbe sostituito al legislatore: se la soglia è superata il reato sussiste, mentre in caso contrario manca un fatto tipico; non ci sarebbe di conseguenza spazio per dichiarare la lieve entità del fatto. Le Sezioni unite hanno, invece, optato per l'applicazione in termini ampi del nuovo istituto, considerando che la causa di non punibilità segue ad una valutazione complessa del fatto concreto che tiene conto di una pluralità di parametri rimessi al prudente apprezzamento del giudice: « ;nessuna precostituita preclusione categoriale è consentita, dovendosi invece compiere una valutazione mirata sulla manifestazione del reato, sulle sue conseguenze... l'esiguità del disvalore è frutto di una valutazione congiunta degli indicatori afferenti alla condotta, al danno ed alla colpevolezza. E potrà ben accadere che si sia in presenza di elementi di giudizio di segno opposto da soppesare e bilanciare prudentemente. Da quanto precede discende che la valutazione inerente all'entità del danno o del pericolo non è da sola sufficiente a fondare o escludere il giudizio di marginalità del fatto... ;» (Cass., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 13681. La giurisprudenza successiva è conforme: v. Cass., sez. I , 9 luglio 2019 , n. 35387).

Così, in relazione al reato di omesso versamento dell'IVA - fattispecie che presenta una soglia di punibilità - si è affermato che la causa di non punibilità può essere applicata solo se, in presenza di tutti gli altri elementi dell'art. 131-bis c.p., l'ammontare dell'imposta non corrisposta è di poco superiore a quello fissato dalla soglia di punibilità (Cass., Sez. IV , 11 aprile 2019 , n. 18804; Cass., sez. III , 22 gennaio 2019 , n. 15020).

La nuova disciplina trova applicazione anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante (ad es. art. 323-bis c.p.).

Sul piano della successione di leggi penali nel tempo, l'art. 131-bis c.p. costituisce norma di diritto penale sostanziale (ha infatti natura giuridica di causa di non punibilità) e, trattandosi di norma più favorevole, si applica retroattivamente con il limite del giudicato (art. 2, comma 4, c.p.) (Cass., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 13681)

L'istituto non trova applicazione in relazione ai reati commessi dai minori ed ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace, in quanto a queste fattispecie si applicano gli istituti speciali innanzi richiamati (art. 27 d.P.R. n. 448/1988 e art. 34 d.lgs. n. 274/2000), in forza dell'art. 16 c.p., a tenore del quale le disposizioni del codice penale si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste diversamente stabilito: considerato che nei due ambiti normativi indicati la particolare tenuità del fatto è regolata in modo autonomo con requisiti diversi (ad esempio si dà rilevanza ai pregiudizi che l'ulteriore corso del procedimento può arrecare alla persona) ed effetti diversi della pronuncia (ad es. la pronuncia non fa stato in sede civile per il risarcimento del danno e non viene iscritta nel casellario giudiziale), queste speciali discipline prevalgono su quella generale dell'art. 131-bis c.p. (Cass, sez. un., 22 giugno 2017, n. 53683 e Corte cost., 16 maggio 2019, n. 120 che si sono espresse in particolare riguardo alla disciplina prevista per i reati di competenza del giudice di pace. Il ragionamento va seguito anche in relazione all'analogo istituto previsto dal processo penale minorile).

La trama argomentativa della Consulta. Venendo al caso di specie, ricorda la Corte che il delitto di ricettazione, punito dall'art. 648, comma 1, c.p. con la con la reclusione da due a otto anni e con la multa da euro 516 a euro 10.329, al comma 2 prevede una circostanza attenuante speciale “se il fatto è di particolare tenuità”, a cui consegue un più mite trattamento punitivo: la reclusione sino a sei anni e la multa sino a euro 516.

Ciò chiarito, la Consulta ha evidenziato che, in linea astratta, ai sensi del quinto comma dell'art. 131-bis c.p., la particolare tenuità del fatto quale attenuante della ricettazione potrebbe concorrere a integrare l'esimente di cui al medesimo art. 131-bis, qualora, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'art. 133, comma 1, c.p., l'offesa sia di particolare tenuità e il comportamento risulti non abituale.

Tuttavia, per effetto del quarto comma dell'art. 131-bis c.p., detta causa di non punibilità non può trovare applicazione in rapporto alla ricettazione attenuata perché, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., 12 aprile 2019, n. 16083 e 12 maggio 2017, n. 23419), il massimo edittale è superiore al limite di cinque anni posto dalla norma esimente.

Dopo aver ripercorso le genesi e la ratio dell'istituto in esame, la Corte si è riallacciata alla propria sentenza n. 207 del 2017, in cui analoga questione era stata dichiarata infondata perché, essendo la scelta del legislatore in ordine all'estensione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p. sindacabile soltanto per manifesta irragionevolezza, il giudice rimettente aveva individuato, quali tertia comparationis, fattispecie di reato troppo eterogenee per poter fungere da modello di una soluzione costituzionalmente obbligata.

In quella decisione, la Corte aveva tuttavia rilevato l'“anomalia” della cornice edittale prevista per la ricettazione di particolare tenuità, in ragione dell'inconsueta ampiezza dell'intervallo tra minimo e massimo di pena detentiva (da quindici giorni a sei anni di reclusione), della larga sovrapposizione con la cornice edittale della fattispecie non attenuata (da due anni a otto anni), nonché dell'asimmetria scalare tra gli estremi edittali, giacché «mentre il massimo di sei anni, rispetto agli otto anni della fattispecie non attenuata, costituisce una diminuzione particolarmente contenuta (meno di un terzo), al contrario il minimo di quindici giorni, rispetto ai due anni della fattispecie non attenuata, costituisce una diminuzione enorme».

La Corte aveva perciò invitato il legislatore a rimuovere tale incongruenza, suggerendo che «oltre alla pena massima edittale, al di sopra della quale la causa di non punibilità non possa operare, potrebbe prevedersi anche una pena minima, al di sotto della quale i fatti possano comunque essere considerati di particolare tenuità».

Come è accaduto per gli stupefacenti (cfr. Corte cost., n. 40/2019), l'invito è rimasto lettera morta.

E ciò nonostante il legislatore sia recentemente intervenuto a modificare l'art. 131-bis c.p., aggiungendo, al comma 2, un'ipotesi tipica di esclusione della particolare tenuità, ove si proceda per delitti puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive ovvero per violenza, minaccia, resistenza od oltraggio commessi nei confronti di un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni (art. 16, comma 1, lett. b), d.l. 14 giugno 2019, n. 53, recante «Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica», convertito, con modificazioni, nella l. 8 agosto 2019, n. 77).

La Corte, quindi, ha osservato che «proprio la circostanza che il legislatore non abbia sanato l'evidente scostamento della disposizione censurata dai parametri costituzionali che impone oggi a questa Corte di intervenire con il diverso strumento della declaratoria di illegittimità costituzionale».

Dunque, nel riprendere le argomentazioni sviluppate nell'indicata sentenza n. 207 del 2017 a proposito della ricettazione attenuata ma che assumono una portata più generale, la Corte ha osservato che la mancata previsione di un minimo edittale di pena detentiva – che comporta l'operatività del minimo assoluto di quindici giorni stabilito per la reclusione dall'art. 23, primo comma, c.p. – «richiama per necessità logica l'eventualità applicativa dell'esimente di particolare tenuità del fatto».

In particolare, con riferimento alla fattispecie di ricettazione attenuata, «l'assoluta mitezza del minimo edittale rispecchia una valutazione legislativa di scarsa offensività della ricettazione attenuata». In termini più generali, «l'opzione del legislatore di consentire l'irrogazione della pena detentiva nella misura minima assoluta rivela inequivocabilmente che egli prevede possano rientrare nella sfera applicativa della norma incriminatrice anche condotte della più tenue offensività». Di conseguenza, «rispetto a queste ultime è dunque manifestamente irragionevole l'aprioristica esclusione dell'applicazione dell'esimente di cui all'art. 131-bis c.p., quale discende da un massimo edittale superiore ai cinque anni di reclusione».

Di qui l'intervento manipolativo della Corte che, stante il carattere generale, ha comportato la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 131-bis c.p. «nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva”.

E ciò perché «lo stesso legislatore, attraverso l'omessa previsione di un minimo di pena detentiva e la conseguente operatività del minimo assoluto di cui all'art. 23, primo comma, c.p., ha mostrato di valutare in termini di potenziale minima offensività».

Resta salva, ovviamente, la possibilità per il legislatore, nell'esercizio della sua ampia discrezionalità in tema di estensione delle cause di non punibilità, di «fissare un minimo relativo di portata generale, al di sotto del quale l'applicazione dell'esimente di cui all'art. 131-bis c.p. non potrebbe essere preclusa dall'entità del massimo edittale».

In conclusione, è possibile affermare che la pronuncia è espressione della garanzia di una più efficace implementazione della funzione rieducativa della pena, cui risultano funzionali i principi di proporzionalità e ragionevolezza del trattamento sanzionatorio.

L'effettiva punizione di condotte sostanzialmente irrilevanti, anche in presenza di un massimo edittale che supera quello indicato nell'art. 131 bis c.p. ma in assenza di un minimo edittale, infatti, piuttosto che agevolare la risocializzazione dell'autore, rischierebbe di sortire effetti opposti, venendo percepita come ingiusta ed irragionevole tanto dal singolo destinatario, quanto dall'intera collettività, pregiudicando contemporaneamente esigenze di prevenzione (generale e speciale) di matrice positiva.

È pur vero il nuovo istituto ha un ambito di operatività predeterminato, avendo il legislatore ritenuto opportuno non ricalcare l'alternativa politico-criminale praticata nel diritto penale minorile, vale a dire di modellare la particolare tenuità del fatto come clausola potenzialmente applicabile a tutti i reati, senza restrizioni di sorta, e di prediligere, altresì, quella già sperimentata nel procedimento dinanzi al giudice di pace nel combinato disposto degli art. 2 ss. e 34 d.l. n. 274 del 2000 della delimitazione preventiva del suo perimetro oggettivo di applicazione, circoscrivendolo ai reati di lieve-media gravità.

L'opzione politico-criminale potrebbe apparire sufficientemente ragionevole e coerente con istanze di special e general-prevenzione positiva, ma, a ben vedere, non si può escludere che, in linea teorica, quasi ogni fatto, anche se considerato grave a livello edittale, in concreto possa presentarsi tenue, dunque non meritevole di pena nel rispetto delle istanze di proporzione e ragionevolezza del trattamento sanzionatorio, oltre che del finalismo rieducativo della pena, che il rispetto di tali paradigmi presuppone.

Non a caso, l'ancoraggio della particolare tenuità al solo massimo edittale della pena è stato criticato obiettando come questo dato esprima il limite che la risposta sanzionatoria non deve superare per evitare strumentalizzazioni del reo, ritenendo più opportuno - sulla falsariga del sistema penale tedesco - fissare una soglia rapportata al minimo edittale che, invece, esprime il livello di indefettibilità della tutela individuato dall'ordinamento.

Tale soluzione sarebbe stata forse più razionale, nonostante il rischio di svilimento delle potenzialità deflattive dell'istituto, rendendolo applicabile solo per reati talmente privi di disvalore da dover essere oggetto di una depenalizzazione in astratto, piuttosto che in concreto.

Andranno poi considerati i problemi che in teoria potrebbero nascere in fase esecutiva, connessi alla declaratoria di incostituzionalità.

In linea astratta, invero, potrebbero essere proposti incidenti di esecuzione analoghi a quelli che hanno seguito le sentenze della Corte cost. n. 32/2014 e n. 40/2019, al fine di ottenere in sede esecutiva una declaratoria di non punibilità ex art. 131-bis c.p.

Residuano tuttavia dubbi in relazione alla discrezionalità che caratterizza la particolare tenuità del fatto, sia in quanto in fase esecutiva non è possibile superare le valutazioni del giudice che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato, sia perché in tal caso non si tratta di rideterminare la pena ma di svolgere un sindacato molto più accentuato che conduce alla non punibilità.

Certo, sarebbe possibile limitare l'intervento del giudice dell'esecuzione alle ipotesi in cui la tenuità del fatto emerga già dalla pena comminata, vicina al minimo, e dalle valutazioni (intangibili) del giudice del merito.

Ciò vale tuttavia per i cd. parametri oggettivi (la particolare tenuità dell'offesa) ricavabili dalla sentenza e dalla vicenda processuale, potendo non essere noti (nè conoscibili) dal giudice dell'esecuzione i paramenti relativi alla non abitualità del comportamento.

Saranno gli interpreti a sciogliere tali delicati nodi.