E.I.O.: necessità di motivazione e comunicazione del decreto di riconoscimento dell'ordine di investigazione europeo

In tema di ordine europeo di indagine “passivo” relativo all'adozione di un provvedimento di perquisizione e sequestro probatorio, il decreto di riconoscimento che il P.M. deve emettere, ai sensi dell'art. 4, comma 4, d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108, è atto autonomo, che deve essere specificamente motivato, ai sensi dell'art. 125, comma 3,c.p.p., non potendo ad esso equipararsi il decreto di sequestro probatorio adottato dall'autorità che provvede all'esecuzione nella cui motivazione si faccia riferimento al contenuto dell'ordine emesso dall'autorità straniera; il decreto deve essere motivato – in relazione all'assenza di cause ostative previste dall'art. 10 d.lgs. cit. e alla ricorrenza del requisito della proporzione, salve le ipotesi delineate dall'art. 9, comma 5, d.lgs. cit. -, a pena di nullità; tale sanzione discende, in particolare, dall'operatività del principio generale stabilito, per le forme e gli effetti dei provvedimenti giudiziari, dall'art. 125, comma 3, c.p.p., trattandosi di un caso in cui la motivazione è espressamente prevista dalla legge (art. 4 comma 1 d.lgs. 108/2017).

La sentenza in commento si pone in linea con alcuni precedenti della Suprema Corte (in particolare, Cass. pen., Sez. VI, dep. 25 febbraio 2019, n. 8320/19), che hanno avuto modo di rimarcare il ruolo fondamentale, nell'ambito della procedura “passiva” di riconoscimento ed esecuzione dell'ordine investigativo europeo (E.I.O.) nello Stato, di un valido decreto di riconoscimento, di competenza del Procuratore distrettuale, in una prospettiva di equo bilanciamento tra esigenze investigative transfrontaliere e tutela dei diritti difensivi.

In particolare, nel caso in esame la S.C. è stata investita della questione relativa ai profili di invalidità di un decreto di riconoscimento non motivato, né comunicato al difensore della persona sottoposta alle indagini, ponendo in evidenza i necessari passaggi, attraverso i quali deve articolarsi la procedura di recepimento ed esecuzione dell'ordine europeo di indagine.

Nel dettaglio, nel caso in esame, il Procuratore distrettuale, nel dare esecuzione a un ordine di investigazione europeo emesso dalla Procura di Bielefeld (Germania) nell'ambito di un procedimento avente a oggetto la violazione delle disposizioni del codice tributario tedesco in materia di evasione fiscale, disponeva la perquisizione e il sequestro nei confronti di un soggetto, in ipotesi di accusa implicato in veste di collaboratore “freelance” delle società coinvolte nel disegno illecito.

Tali atti, tuttavia, non erano preceduti da alcun decreto di riconoscimento ma unicamente da una conferma di ricezione dell'E.I.O emesso dall'Autorità richiedente.

Pronunciando sull'opposizione, interposta dalla difesa ex art. 13 d.lgs. 108/2017, il Gip distrettuale, premesso che non era possibile rinvenire – contrariamente a quanto assunto dal P.M. – nel corpo del decreto di perquisizione e sequestro l'impianto motivazionale del decreto di riconoscimento, concludeva che ciò non comportava né un motivo di rifiuto o restituzione dell'E.I.O. ai sensi dell'art. 10 d.lgs. 108/2017, né un'ipotesi di nullità dell'atto interno del Pubblico Ministero di recepimento ed esecuzione dell'E.I.O., non avendo il d.lgs. cit. introdotto alcuna ipotesi speciale di invalidità.

La Suprema Corte, in accoglimento del ricorso proposto dalla Difesa, disponeva l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza citata, ponendo in evidenza i seguenti principi:

• in prima battuta al Procuratore distrettuale è demandato il controllo circa la sussistenza delle condizioni per dare esecuzione all'E.I.O., di cui deve dare conto nel corpo di un motivato decreto di riconoscimento (art. 4, comma 1,d.lgs.108/2017);
• tale decreto deve essere comunicato, a cura della segreteria, al difensore della persona sottoposta alle indagini (art. 4, comma 4.d.lgs.108/2017), secondo modalità e termini dettati dal sistema processuale interno in relazione allo specifico atto probatorio oggetto di richiesta;
• da suddetta comunicazione decorre il termine (di giorni cinque) per presentare opposizione avverso il decreto di riconoscimento, ai sensi dell'art. 13 d.lgs.108/2017;
• l'impugnazione non ha effetto sospensivo dell'esecuzione dell'E.I.O. ma l'attività di trasferimento dei risultati può essere sospesa, qualora il P.M. ritenga, nel caso concreto, che dalla stessa possa derivare un grave e irreparabile danno all'indagato/imputato o alla persona comunque interessata all'esecuzione dell'atto;
• in caso di annullamento del decreto di riconoscimento, l'esecuzione dell'E.I.O. non può avvenire e, ove iniziata, deve cessare;
• non è ammessa alcuna equipollenza tra il decreto di riconoscimento e un'eventuale trasposizione dell'E.I.O. nel corpo del decreto di perquisizione e sequestro, in quanto, altrimenti, si confonderebbero i piani, ben distinti, del controllo e della legittima esecuzione degli atti di indagine richiesti in sede europea;
• il decreto di riconoscimento deve essere motivato – in relazione all'assenza di cause ostative previste dall'art. 10 d.lgs.108/2017 e alla ricorrenza del requisito della proporzione, salve le ipotesi delineate dall'art.9, comma 5,d.lgs.108/2017 –, a pena di nullità;
• tale sanzione discende, in particolare, dall'operatività del principio generale stabilito, per le forme e gli effetti dei provvedimenti giudiziari, dall'art. 125, comma 3, c.p.p., trattandosi di un caso in cui la motivazione è espressamente prevista dalla legge (art. 4, comma 1,d.lgs. 108/2017).

La Suprema Corte, con la sentenza in esame, ha, dunque, nuovamente richiamato l'attenzione sulla necessità, in capo al procuratore distrettuale, di esplicitare le ragioni, poste alla base del “riconoscimento” dell'atto di acquisizione probatoria richiesto dall'Autorità straniera, onde consentire al soggetto interessato di proporre gli opportuni mezzi di impugnazione. Ciò, nell'ottica di contemperare le esigenze di celerità di esecuzione dell'ordine di investigazione europeo, da un lato, e quelle di tutela del diritto di difesa, dall'altro, anche al fine di non dare corso all'esecuzione di attività di indagine destinata, in caso di accoglimento dell'impugnazione, a cessare.

A tale conclusione la S.C. è giunta attraverso un'analitica esegesi del testo normativo di riferimento, ossia il decreto legislativo 108/2017, con cui è stata recepita la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 41/2014/UE del 3 aprile 2014 in tema di ordine europeo di indagine penale, e che detta precise regole da seguire, tra l'altro, nella procedura “passiva” di riconoscimento ed esecuzione dell'ordine.

Chiaramente, le conseguenze sul piano della validità degli atti compiuti dall'Autorità giudiziaria, chiamata all'esecuzione dell'E.I.O., si traggono dall'ordinamento interno, le cui norme guidano gli operatori del diritto nella prospettiva della necessaria armonizzazione tra spazio giuridico europeo e rispetto dei principi generali del diritto nazionale.

In particolare, è principio generale, dettato dall'art. 125, comma 3, c.p.p., quello secondo il quale i decreti sono motivati, a pena di nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge.

Con specifico riferimento al decreto di riconoscimento, suddetta prescrizione si rinviene nell'art. 4, comma 1, d.lgs. 208/2017, che, nell'enunciare le attribuzioni del Pubblico Ministero, espressamente stabilisce che questi provveda con decreto motivato al riconoscimento dell'ordine di indagine.

Di, qui, la sanzione di nullità, che colpisce il decreto di riconoscimento non motivato.

Resta aperta la questione, non ancora affrontata in sede di legittimità, se il giudice per le indagini preliminari, quando è egli stesso richiesto dell'esecuzione dell'E.I.O. ai sensi dell'art. 5 d.lgs.108/2017, possa, d'ufficio, rilevare la nullità per omessa motivazione del decreto di riconoscimento.

L'art. 5,comma2,d.lgs.108/2017 prevede che il Gip, ricevuta la richiesta, autorizzi l'esecuzione, previo accertamento delle condizioni per il riconoscimento dell'ordine di indagine.

Il che significa che il giudice per le indagini preliminari è investito di un autonomo potere di controllo circa le condizioni legittimanti l'attività di acquisizione probatoria richiesta e, a fortiori, di quello circa il rispetto delle forme richieste per l'adozione del previo decreto di riconoscimento da parte del Pubblico Ministero.

Si ritiene, dunque, che spetti all'Autorità Giudiziaria richiesta dell'esecuzione – sia essa requirente o giudicante – un attento sindacato in ordine alla sussistenza delle condizioni per il riconoscimento dell'ordine di investigazione europeo – al fine di realizzare il necessario bilanciamento tra contrapposte esigenze.

Ricapitolando:

• Il d.lgs. 108/2017 impone un preciso obbligo di motivazione – a pena di nullità- del decreto di riconoscimento di un O.I.E.
• Il decreto di riconoscimento deve essere comunicato al difensore, che potrà proporre impugnazione ai sensi dell'art 13 d.lgs. 108/2018
• L'impugnazione non ha effetto sospensivo dell'esecuzione dell'E.I.O., ma il P.M. può sospendere l'attività di trasferimento dei risultati.

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