Decadenza, accertamento o costituzione del rapporto di lavoro in capo a soggetto diverso dal titolare

La domanda di costituzione del rapporto di lavoro proposta ai sensi dell'art. 29, comma 3-bis, d.lgs. n. 276 del 2003, in virtù dell'illiceità dell'appalto, non è soggetta a decadenza ai sensi dell'art. 32, comma 4 lett. d), l. n. 183 del 2010, se l'appaltatore falso datore formale – i cui atti sono da attribuire all'appaltante utilizzatore effettivo della prestazione ai sensi dell'art. 27 comma 2, d.lgs. n. 276 del 2003 (oggi art. 38, comma 2, d.lgs. n. 82 del 2015) – intimi, in adempimento di un obbligo di fonte collettiva di risolvere il rapporto per consentire l'assunzione dell'appaltatore subentrante, un licenziamento solo verbale.

Un lavoratore domandava ai sensi dell'art. 29, comma 3-bis, d.lgs. n. 276 del 2003, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'appaltante, effettivo utilizzatore della prestazione dapprima nei confronti di una impresa appaltatrice e poi della subentrante che aveva assunto il medesimo lavoratore in forza dell'art. 4, CCNL Multiservizi ai sensi del quale l'impresa uscente deve risolvere i rapporti di lavoro e quella subentrante ha l'obbligo di assumere ex novo i lavoratori dell'impresa che ha perso l'appalto.

L'appaltante chiamata in giudizio formulava ritualmente eccezione di decadenza ex art. 32, comma 4, lett.d), l. n. 183 del 2010, in quanto il primo atto stragiudiziale di contestazione era intervenuto ben oltre sessanta giorni dopo il licenziamento ritenuto provato e intimato di fatto, senza forma scritta, dall'appaltatrice ma attribuibile all'appaltante in forza del disposto dell'art. 27, comma 2, d.lgs. n. 276 del 2003, oggi art. 38, comma 2, secondo periodo, d.lgs.n. 81 del 2015.

La Corte d'appello ha accolto l'eccezione di decadenza con sentenza impugnata per cassazione.

La Suprema Corte, pronunciandosi sul motivo relativo alla decadenza, ha accolto il ricorso e disposto in rinvio della decisione alla Corte d'appello in diversa composizione.

La questione oggetto della sentenza in esame riguarda la decorrenza del primo termine di decadenza dell'art. 32, comma 4, lett. d), l. n. 183 del 2010, che estende il regime caducatorio in “ogni altro caso in cui, compresa l'ipotesi prevista dall'articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l'accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto”. Ci si deve chiedere se il termine decorra anche dal licenziamento orale intimato dall'appaltatore fittizio al termine dell'appalto (e attribuibili all'utilizzatore ovvero se l'art. 6,l. n. 604 del 1966, non consente di ritenere operante la decadenza in caso di un licenziamento privo di forma scritta.

La Suprema Corte, nel caso di specie, incentra l'argomentazione su un unico, assorbente, motivo di ricorso.

Dopo aver ricordato che gli atti compiuti dall'appaltatore fittizio si producono in capo all'appaltante effettivo datore di lavoro, si sostiene infatti che il licenziamento «costituisce un negozio giuridico unilaterale recettizio, vincolato al requisito della forma scritta, che deve contenere la volontà chiara e definitiva del datore di lavoro di recedere dal rapporto lavorativo». In assenza di atto scritto risulta inapplicabile l'art. 6,l. n. 604 del 1966, cui l'art. 32 già menzionato rinvia (Cass. 9 novembre 2015, n. 22825).

Il giudice di legittimità rileva poi che l'eccezione di decadenza, in quanto eccezione in senso stretto in materia di diritti disponibili (art. 2969, c.c.), deve essere sollevata dalla parte convenuta e non d'ufficio dal giudice (Cass. 23 settembre 2011, n. 19405) e deve altresì fondarsi sui fatti allegati e provati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione ad opera del giudice (cfr. Cass. n. 281 del 2017). A ciò consegue che alla società convenuta spettava la prova di aver intimato un licenziamento, prova ritenuta assolta in via presuntiva dalla Corta d'appello sul presupposto che l'art. 4 del CCNL contempla il diritto di assunzione ex novo alle dipendenze dell'impresa subentrante solamente una volta risolto il rapporto di lavoro con l'impresa uscente. La Suprema Corte presuppone pertanto che la risoluzione non possa verificarsi in forza della cessazione dell'appalto, ma implichi l'adozione di un atto datoriale. Pertanto, se la risoluzione si è verificate, si presume che ciò sia avvenuto in forza di un licenziamento.

Di contro, la Suprema Corte ritiene che fatto costitutivo dell'eccezione di decadenza non può essere un «licenziamento desunto logicamente dalla cessazione di fatto del rapporto di lavoro», in quanto l'art. 6 della legge sui licenziamenti individuali presuppone l'atto scritto di licenziamento recapitato al destinatario quale elemento necessario ai fini del decorso del termine di decadenza.

I problemi posti dalla disposizione dell'art. 32, comma 4, lett. d) – risolutiva del caso di specie – sono molteplici e attengono allo stesso ambito di applicazione della norma, non essendo chiaro se la disposizione sia riferibile anche alle ipotesi in cui si chiede la costituzione del rapporto in capo a un soggetto che non mai utilizzato materialmente la prestazione, come nel cambio-appalto o nel subentro del nuovo cessionario nell'ambito del trasferimento d'azienda (per la soluzione negativa cfr. Cass. 25 maggio 2017, n. 13179). Con riferimento al caso di specie, ci si può concentrare sull'individuazione del termine a quo della decadenza.

Se si eccettua il caso della somministrazione di lavoro (art. 39, d.lgs.n. 81 del 2015), il legislatore non ha identificato il momento a partire dal quale la decadenza ex art. 32, comma 4, lett. d) decorre, al contrario di quanto fatto in altre ipotesi specifiche (trasferimento del lavoratore e trasferimento d'azienda). Nella lett. d) confluiscono del resto ipotesi eterogenee che non contemplano un atto datoriale da impugnare (Mutarelli M.M., Il dies a quo per l'«impugnazione» nei rapporti interpositori, in Riv. it. dir. lav., 2014, II, 560 ss., 562-563) ed anzi «si basano su una mera situazione materiale» (Delogu A., La disciplina della decadenza nelle ipotesi di costituzione o accertamento di un rapporto di lavoro in capo ad un soggetto diverso dal titolare, in Preteroti A. (a cura di), La disciplina della decadenza nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 2019, 10), ossia la sussistenza di rapporto di lavoro da accertare o costituire in capo a un datore diverso da quello formale.

Sulla decorrenza del termine nelle ipotesi in esame, si sono misurate differenti tesi.

Si è ritenuto che il termine a quo corrisponderebbe al momento della nascita del rapporto interpositorio illecito (fin dal principio o in un momento successivo). Se così fosse, il lavoratore dovrebbe “capire” l'illiceità del rapporto, ciò che non può essere preteso.

Una diversa ricostruzione ritiene corretto fissare il termine al momento della cessazione del rapporto con il datore di lavoro formale e fittizio. E tuttavia così argomentando l'utilizzatore potrebbe subire, contro la ratio della decadenza, impugnazioni non preventivabili anche a distanza di molto tempo dalla cessazione della prestazione di lavoro in suo favore.

Secondo la tesi accolta dalla pronuncia in esame, è indispensabile ai fini del decorso del termine di decadenza un licenziamento che deve altresì essere intimato in forma scritta (T. Roma, 6 marzo 2015, n. 164). Ciò in quanto si ritiene integralmente applicabile l'art. 6,l. n. 604 del 1966, in assenza di una diversa previsione a carattere speciale, quindi derogatoria. Occorre precisare che il licenziamento potrebbe essere anche intimato dal falso datore dacché gli atti compiuti dal datore formale si producono in capo a quello materiale (art. 27, comma 2, d.lgs.n. 276 del 2003; oggi art. 38, comma 2, d.lgs.n. 81 del 2015).

Diversamente, la giurisprudenza ha ritenuto preferibile considerare quale termine a quo il momento in cui cessa il rapporto di fatto con l'utilizzatore (Trib. Trieste, 23 luglio 2013, n. 187; Trib. Alessandria, 28 settembre 2017, n.378). Da quel momento il lavoratore diverrebbe realmente libero di valutare se impugnare o no. È la soluzione adottata con l'art. 39 del d.lgs.81/2015 dal legislatore per il caso della somministrazione irregolare, domanda non distinta da quella formulata ai sensi dell'art. 29, comma 3-bis, d.lgs.n. 276 del 2003, che rinvia sempre alla disciplina della somministrazione irregolare (il rinvio è ancora all'oramai abrogato art. 27, comma 2,d.lgs.n. 276 del 2003, ma è da intendersi come rinvio all'art. 38, comma 2).

Quest'ultima impostazione, già prima dell'entrata in vigore del d.lgs.n. 81 del 2015, sembrava nella sostanza adattarsi meglio alla peculiare natura dell'ipotesi di decadenza in questione. Infatti, oggetto della decadenza è l'accertamento o la costituzione del rapporto di lavoro, profili rispetto ai quali è indifferente “come” sia cessato il rapporto – ad esempio per dimissioni – o se sia stato intimato un licenziamento orale o scritto. Tale tesi evita il rischio di un'assoluta incertezza in ordine alla decorrenza del termine per impugnare, atteso che il fatto concreto dell'interruzione della prestazione identifica il momento a partire dal quale il lavoratore, è conscio di aver “smesso” di lavorare a favore del suo utilizzatore.

A favore dell'opposta ricostruzione occorre però ricordare che la decadenza è istituto di carattere eccezionale. Le norme sulla decadenza devono pertanto essere interpretate, da una parte, con particolare rigore nel rispetto della lettera della legge e, dall'altra, in caso di dubbio e soprattutto nel diritto del lavoro, a favore del soggetto onerato, quindi del lavoratore. Ne segue che, quando il legislatore ha voluto individuare un termine a quo alternativo lo ha fatto espressamente. Si veda ad esempio l'art. 32, comma 3, lett. c), sull'impugnazione del trasferimento del lavoratore con termine «decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento» (e peraltro in questo caso potrebbe difettare la forma scritta se non richiesta dal contratto collettivo o dal contratto individuale); o l'art. 32, comma 4, lett. c), in materia di impugnazione della cessione individuale conseguente al trasferimento d'azienda, con termine decorrente «dalla data del trasferimento».

Se il legislatore ha ritenuto di non specificare alcunché, potrebbe essere proprio perché ritiene ancora applicabile in ogni sua parte la norma generale dell'art. 6, l. n. 604 del 1966, che presuppone ai fini della decorrenza del termine decadenziale un licenziamento intimato in forma scritta. Del resto, pur cagionando la cessazione “materiale” del rapporto, il recesso orale è radicalmente nullo e quindi non determina una interruzione in senso giuridico (art. 18, comma 1, st. lav. e art. 2, d.lgs.n. 23 del 2015). Si noti, a tal riguardo, che neppure l'art. 32, comma 2, l. n. 183 del 2010, che estende l'operatività dei medesimi termini impugnatori «anche a tutti i casi di invalidità del licenziamento» consente di ritenere soggetto a decadenza il licenziamento non intimato in forma scritta in virtù del difetto del presupposto oggettivo della comunicazione in forma scritta richiesto dall'art. 6,l. n. 604 del 1966.

Nonostante la ragionevolezza della decisione della Suprema Corte qui in commento, è in via cautelativa auspicabile che il lavoratore contesti l'illiceità dell'appalto, del distacco o della somministrazione nei termini di legge, con decorrenza dal momento in cui smette di prestare lavoro presso l'utilizzatore e indipendentemente dalla ricezione di un formale atto espulsivo da parte del formale datore di lavoro.

Mutarelli M.M., Il dies a quo per l'«impugnazione» nei rapporti interpositori, in Riv. it. dir. lav., 2014, II, 560 ss.

Delogu A., La disciplina della decadenza nelle ipotesi di costituzione o accertamento di un rapporto di lavoro in capo ad un soggetto diverso dal titolare, in Preteroti A. (a cura di), La disciplina della decadenza nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 2019, 93 ss.

Gragnoli E., L'impugnazione di atti diversi dal licenziamento, in Arg. dir. lav., 2011.