Trattenimento di minore all'estero da parte di un genitore contro la volontà dell'altro e punibilità della condotta secondo la legge italiana

Sussiste la giurisdizione del giudice italiano nell'ipotesi di sottrazione del minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale, ovvero nell'ipotesi di trattenimento del minore all'estero contro la volontà dell'altro genitore, ai sensi dell'art. 574-bis c.p. allorquando la condotta delittuosa si realizzi interamente all'estero, sempre che l'evento reato, ossia l'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali per effetto delle condotta illecita, si verifichi in Italia.

La Corte d'Appello di Venezia con la sentenza del 29 maggio 2018 confermava la sentenza del Tribunale di Treviso che aveva condannato l'imputato, cittadino straniero, per il reato di cui all'art. 574-bis c.p., avendo egli, padre dei minori, trattenuto all'estero i figli contro la volontà della madre.

Il ricorso in sede di legittimità veniva proposto tanto dal Procuratore Generale quanto dall'imputato, i quali denunciavano, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice italiano, rilevando in ogni caso che, essendosi il reato integralmente consumato all'estero, in difetto delle condizioni di cui all'art. 10 c.p., non sarebbe procedibile.

All'imputato era infatti stato contestato di avere sottratto i figli minori alla madre, trattenendoli all'estero contro la volontà di quest'ultima dal luglio del 2012, in particolare impedendo loro, dopo una vacanza del nucleo familiare, di fare rientro in Italia dove la madre era, nel frattempo, rientrata.

La Corte di Cassazione con la pronuncia in commento ha accolto i ricorsi sul motivo formulato da entrambi i ricorrenti - e assorbente - del difetto di giurisdizione del giudice italiano.

In particolare la Corte, nel ricordare che l'art. 574-bis c.p. prevede espressamente la punibilità della sottrazione del minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale allorquando l'azione delittuosa si sia realizzata interamente all'estero, ha ribadito la necessità che sussista l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana costituito dal verificarsi, all'interno del territorio nazionale dell'evento del reato, rappresentato dall'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali per effetto della condotta illecita.

Tale requisito, osserva la Corte, va posto in correlazione al luogo nel quale il minore ha la sua residenza abituale, concordata con l'altro genitore, al momento dell'arbitraria decisione del genitore di trasferirlo e trattenerlo all'estero.

La nozione di residenza, a tal fine, va individuata non già nella residenza anagrafica o domicilio in senso formale bensì in una “situazione di fatto”, caratterizzata da una durevole e stabile permanenza del minore in un dato territorio.

Poiché nel caso di specie i minori, dopo un periodo di vacanza, si erano stabilmente trasferiti con i genitori nello stato estero permanendovi con il padre anche a seguito del rientro in Italia della madre, non più consenziente, la condotta contestata all'imputato avrebbe dovuto ritenersi interamente consumata all'estero.

La questione affrontata dalla decisione in commento riguarda la configurazione giuridica della fattispecie penale di cui all'art. 574-bis c.p., in punto di verifica della sussistenza dell'evento del reato e dell'offensività della condotta quale criterio di collegamento con la giurisdizione italiana, e risponde al seguente quesito:

quando, in particolare, la condotta di trattenimento all'estero del minore da parte di un genitore contro la volontà dell'altro - per definizione commessa di fuori del territorio dello stato – è punibile secondo la legge italiana?

La nuova ipotesi criminosa introdotta con la l. 15 luglio 2009, n. 94, mira a sanzionare in maniera più grave la medesima condotta descritta dall'art. 574 c.p. (Sottrazione di persona incapace) con l'aggiunta di un ulteriore elemento, specializzante, costituito dal fatto che la condotta stessa di sottrazione e di trattenimento deve essere consumata attraverso il trasferimento o il mantenimento del minore all'estero (Cass. pen., Sez. VI, n. 17679/2016; Cass. pen., Sez. VI,n. 45266/2014).

Si è discusso, in dottrina e in giurisprudenza, se il reato in questione debba configurarsi come reato di condotta o di evento, aderendo le più recenti decisioni a tale ultima opzione, dove l'evento riconducibile alla condotta illecita è costituito dall'impedimento dell'esercizio della potestà genitoriale da parte del soggetto legittimato.

La scelta dell'inquadramento della fattispecie delittuosa in esame nei reati di evento o nei reati di condotta è rilevante al fine di ritenere sussistente o meno la giurisdizione italiana nei casi analoghi a quello posto all'attenzione della Corte di Cassazione.

Nell'interpretazione della giurisprudenza di legittimità, benché la norma abbia previsto la punibilità della condotta realizzata interamente all'estero, è pur sempre necessario l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana, ossia un evento che deve verificarsi sul territorio dello Stato.

La Corte nelle citate decisioni (si veda, in particolare, Cass. pen., Sez. VI, n. 7777/2017) ha evidenziato come l'offensività della condotta vada rapportata all'incidenza che l'azione di trasferimento o di trattenimento all'estero abbia avuto sull'armonico esercizio delle prerogative genitoriali, valorizzando il pregiudizio della relazione educativa genitore-figlio in rapporto al luogo in cui sono concordati la residenza del minore e lo sviluppo delle sue consuetudini e comunanza di vita.

Non nutre, dunque, alcun dubbio, la Corte, sul fatto che il reato di cui all'art. 574-bis c.p. sia un reato di evento, che si realizza in Italia ogni qualvolta questo sia «il luogo in cui è concordata dai genitori la residenza del minore e dove è pregiudicato il rapporto di effettiva cura del minore da parte del genitore coaffidatario, impedendogli di continuare a soddisfare le molteplici esigenze fondamentali del figlio».

Più isolato il diverso orientamento che, al contrario (cfr. Corte d'Appello di Venezia 11, ottobre 2013, n. 1420), ha qualificato il reato di trattenimento di minore all'estero come reato di mera condotta e come tale verificandosi all'estero ( nell'ipotesi di un iniziale consenso al trasferimento) anche quando l'evento di impedimento all'esercizio della responsabilità genitoriale si era, in quel caso, consumato in Italia, giungendo ad una pronuncia di non doversi procedere ai sensi dell'art. 9 c.p. per insussistenza della condizione di procedibilità dei reati commessi dal cittadino italiano all'estero (per non essere l'imputato presente nel territorio dello Stato, per l'insussistenza della richiesta del Ministero della Giustizia, per l'assenza della querela della parte offesa).

La decisione in commento, sulla scia dell'orientamento prevalente, ha dunque valorizzato la circostanza, decisiva, che i genitori dopo un primo periodo di trasferimento all'estero in vacanza, avevano concordato e deciso che i minori vi si sarebbero fermati, non solo trasferendo la residenza ma permanendo di fatto per un significativo arco temporale sul territorio estero dal quale poi la madre, con decisione unilaterale, aveva deciso di allontanarsi rientrando in Italia, con conseguente lesione della relazione affettivo-educativa sul territorio straniero.

Ha perciò concluso annullando la sentenza della Corte d'Appello impugnata per difetto della giurisdizione italiana, con motivo assorbente anche rispetto a quello , ulteriore, sollevato dalle parti, del difetto della condizione di procedibilità di cui all'art. 10 c.p.

La decisione esaminata appare coerente con la disciplina normativa e le interpretazioni della giurisprudenza, anche europea, in materia di sottrazione internazionale di minori, a partire dalla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, ratificata con la l. 64 del 1994, che tutelano, a fronte del non concordato trasferimento all'estero del minore, la collocazione ed eventualmente l'immediato rientro del minore nel luogo di residenza abituale quale situazione di “mero fatto”, dovendo per essa intendersi il luogo in cui il minore, in virtù di una stabile e durevole permanenza, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi dalla sua vita di relazione (cfr. Cass. civ., Sez. I n. 30123/2017, richiamata anche dalla sentenza in commento).

Sul tema è intervenuta in diverse occasioni anche la CEDU affermando che, quando il minore illecitamente sottratto dal genitore affidatario si sia già ambientato nella nuova residenza, l'esecuzione dell'ordine di rientro lederebbe il suo diritto al rispetto della vita familiare (Corte Edu, Grande Camera , 6 Luglio 2010, Neulinger e Shuruk).

Si delinea, pertanto, un contesto interpretativo che nel suo complesso e su più fronti pone l'accento sulla lesione dell' interesse del minore quale elemento qualificante delle diverse fattispecie che addirittura, con riferimento alla disciplina internazionale del rientro, può non coincidere con quello dei genitori e prescindere dalla considerazione dell'eventuale diritto soggettivo del genitore di pretendere una diversa collocazione del figlio.

Beltrame, I Delitti contro la famiglia-Manuale teorico-pratico di Diritto Penale, Milano, 2018, pagg. 1037-1038;

Mosconi-Campiglio, Diritto internazionale privato e processuale, Vol II , Milano, pagg. 203 e ss.

Tullio Padovani, Le fonti del diritto Italiano- Codice Penale, Giuffrè, pagg. 3112-3120.