Usura. Determinazione del tasso soglia e commissioni di massimo scoperto

Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui all'art. 2-bis d.l. 185/2008, inserito dalla l. 2/2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della l. 108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (C.M.S.) eventualmente applicata - intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la "C.M.S. soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della C.M.S. media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta l. 108/1996, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della C.M.S. in concreto praticata, rispetto a quello della C.M.S. rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

La vicenda prende le mosse dal rigetto dell'opposizione allo stato passivo proposta da una banca, in relazione all'esclusione del credito vantato. Il Tribunale aveva respinto l'opposizione ritenendo insussistente il credito, poiché dalla consulenza tecnica di ufficio espletata risultava che il saldo del conto corrente era attivo per la società correntista, sia per l'esclusione dal calcolo, per difetto di documentazione, delle operazioni di addebito e accredito derivanti dal conto anticipi su fatture connesso al conto corrente, sia per il riscontrato sistematico superamento (salvo che per il primo e secondo trimestre del 2007) del tasso soglia dell'usura c.d. presunta, grazie anche al conteggio delle commissioni di massimo scoperto (C.M.S.) sulla scorta della giurisprudenza penale di legittimità e del disposto del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, inteso quale norma di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 4, c.p.

La questione che ha indotto la I Sezione della Corte di cassazione a sollecitare l'intervento delle Sezioni Unite si può riassumere nei seguenti termini. Secondo l'orientamento espresso dalla giurisprudenza penale e, in particolare, dalla II Sezione (Cass. pen, Sez. II, 19 febbraio 2010, n. 12028; Cass. pen., Sez. II, 14 maggio 2010, n. 28743; Cass. pen, Sez. II, 23 novembre 2011, n. 46669; Cass. pen., Sez. II, 3 luglio 2014, n. 28928), il tenore letterale del quarto comma dell'art. 644 c.p., secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito, impone di considerare, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito, tra i quali la commissione di massimo scoperto (peraltro, espressamente menzionata tra gli elementi rilevanti per il calcolo, dall'art. 2-bis cit.)

Come ricordano le Sezioni unite, secondo le Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale medio (Tegm) la commissione di massimo scoperto (C.M.S.) viene definita nella tecnica bancaria come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.

Al contrario, la I Sezione civile, con le sentenze Cass.civ., 22 giugno 2016, n. 12965; Cass. civ., 3 novembre 2016, n. 22270) ha ritenuto che, escluso il carattere interpretativo del cit. art. 2-bis, non fosse possibile considerare, per il periodo precedente l'entrata in vigore di tale norma, le C.M.S., ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell'usura presunta, anche in considerazione di un'esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione, da un lato, del tasso effettivo globale (Teg) applicato in concreto nel rapporto controverso, ai sensi dell'art. 644, comma 4, c.p. e, dall'altro, del tasso effettivo globale medio (Tegm), in quanto tutti i decreti ministeriali di rilevazione del Tegm, emanati nel medesimo periodo, recependo le istruzioni della Banca d'Italia determinano tale tasso senza comprendere nel calcolo l'ammontare delle commissioni di massimo scoperto.

Le Sezioni unite hanno aderito a quest'ultimo orientamento, quanto alla premessa del carattere non interpretativo dell'art. 2-bis cit. ma se ne sono discostate nelle conclusioni, in quanto hanno osservato che la natura corrispettiva delle C.M.S. impone, in relazione al tenore letterale dell'art. 644, comma 4, c.p., di prenderle in considerazione ai fini della determinazione del tasso soglia, al pari del tasso effettivo. Per raggiungere siffatta simmetria di calcolo, la sentenza ha ricordato non è esatto che le C.M.S. non siano incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 2-bis. Esse hanno osservato che i decreti danno atto, sia pure a parte (in calce alla tabella dei Tegm), della C.M.S., rilevando che la stessa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali e che «il calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto va effettuato, per ogni singola posizione, rapportando l'importo della commissione effettivamente percepita all'ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata».

Alla stregua di tale premessa, sul piano operativo, le Sezioni unite hanno recepito le indicazioni contenute nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 della Banca d'Italia, la quale ha osservato che la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, «il confronto tra l'ammontare percentuale della C.M.S. praticata e l'entità massima della C.M.S. applicabile (c.d. C.M.S. soglia), desunta aumentando del 50 % l'entità della C.M.S. media pubblicata nelle tabelle», secondo le prescrizioni dell'art. 2, comma 4, della l. 108/ 1996, prima della modifica introdotta con il d.l. 70/2011, conv. con l. 106/2011, con la puntualizzazione che l'applicazione di commissioni che superano l'entità della cd. C.M.S. soglia non determina, di per sé, l'usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l'importo della C.M.S. percepita in eccesso va confrontato con l'ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti ("margine"). Qualora l'eccedenza della commissione rispetto alla c.d. C.M.S. soglia sia inferiore a tale "margine" è da ritenere che non si determini un superamento delle soglie di legge.

Il punto di equilibrio raggiunto dalle Sezioni unite è assolutamente condivisibile, quanto alle premesse, giacché appare ineludibile il tenore letterale del quarto comma dell'art. 644 c.p., che pone al centro del calcolo ogni prestazione corrispettiva dell'erogazione del credito, e quanto alle conseguenze, perché, di fronte all'alternativa di prendere atto dell'illegittimità dei decreti ministeriali, ove intesi come escludenti la C.M.S. dalla base di riferimento della determinazione del tasso soglia, opta per una lettura conservativa del sistema che, oltre a rappresentare un indiscutibile vantaggio per l'imputato, realizza una simmetria tra i due elementi da porre a confronto.