La sanzione dell'inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. si applica anche quando la prova è a favore dell'imputato?

La sanzione della inutilizzabilità, disciplinata dall'art. 191 c.p.p., è essenzialmente posta a garanzia delle posizioni difensive e colpisce le prove illegittimamente acquisite contro divieti di legge, quindi in danno del giudicabile e in ogni caso come prove a carico.

Ne consegue che l'istituto non può essere applicato per ignorare elementi di giudizio astrattamente favorevoli alla difesa che, invece, pur quando l'atto che li contenga risulti affetto da inutilizzabilità, devono essere valutati e, quindi, "utilizzati", alla stregua dei canoni logico-razionali propri della funzione giurisdizionale.

Un soggetto è ritenuto responsabile nei due gradi di merito del delitto di ricettazione di moduli di assegni bancari di provenienza delittuosa.

Egli, tuttavia, sostiene nella propria difesa di aver ricevuto i moduli incriminati da un terzo con il quale aveva costituito una società di fatto, senza però riuscire a fornire del proprio socio indicazioni ulteriori rispetto al nome di battesimo. E ancora con la ulteriore precisazione che anche i contatti con questa persona sarebbero avvenuti esclusivamente in strada.

In primo e secondo grado tale ricostruzione non è stata ritenuta sufficiente a escludere la penale responsabilità dell'imputato.

Avverso la sentenza della Corte di appello egli ha proposto ricorso per cassazione per il tramite del proprio difensore, incentrando le proprie doglianze innanzitutto sulla inosservanza di norme processuali, in ordine alla asserita inutilizzabilità delle dichiarazioni rese prima di assumere la formale qualità di persona sottoposta a indagini.

In secondo luogo, con due motivi, con due differenti motivi si è dedotta la violazione di legge e la carenza e contraddittorietà della motivazione in relazione alla ricostruzione dell'elemento soggettivo del delitto di ricettazione.

In ultimo, sempre sotto il profilo della violazione di legge, è paventata la violazione dell'art. 62, comma 1, n. 4 c.p. rispetto dunque al mancato riconoscimento della attenuante comune della particolare tenuità del danno.

La sentenza in commento resa in materia di ricettazione è incentrata, sotto il profilo sostanziale, sull'elemento soggettivo del delitto de quo, anche in rapporto alla contravvenzione di acquisto di cose di sospetta provenienza.

Viceversa, dal punto di vista processuale si affronta il tema dell'inutilizzabilità.

Più specificamente, prendendo spunto dalla ritenuta inutilizzabilità anche in favore del reo delle dichiarazioni rese dallo stesso quando ancora non rivestiva formalmente la qualità di indagato, si analizzano i profili applicativi della predetta sanzione.

Viene cioè scandagliata la questione se un atto inutilizzabile, favorevole all'imputato, possa trovare spazio nel fascicolo processuale e dunque costituire valido elemento idoneo a fondare il libero convincimento del giudice ovvero essere in ogni caso espunto dallo stesso.

Le soluzioni giuridiche offerte alle questioni prospettate in precedenza sono sostanzialmente in linea con gli orientamenti consolidati della giurisprudenza di legittimità.

Il ricorso è dichiarato infondato dalla Suprema Corte, la quale però condivide le osservazioni difensive circa il contenuto e i limiti della sanzione della inutilizzabilità.

Il punto di partenza è rappresentato dal fatto che le argomentazioni difensive circa la buona fede del ricorrente al momento dell'acquisto degli assegni poi risultati essere di provenienza delittuosa, trovavano il loro fondamento nelle dichiarazioni dallo stesso rese in qualità di persona informata sui fatti.

Rispetto a tali dichiarazioni i giudici della Suprema Corte confermano come si tratti effettivamente di atti affetti da inutilizzabilità patologica. Il soggetto, infatti, doveva essere escusso sin da principio quale persona sottoposta a indagini con tutte le correlate garanzie – assistenza di un difensore, diritto di non rispondere o eventualmente anche il diritto di mentire – in assenza delle quali ci si chiede se le stesse, pur se favorevoli al dichiarante, debbano in ogni caso essere estromesse dal fascicolo processuale.

Secondo i giudici della corte di appello è proprio questa la risposta da dare al quesito e dunque le dichiarazioni non potevano neppure essere utilizzate in favore dell'imputato

Sotto questo ultimo profilo il ragionamento della Corte di appello è però sconfessato. In sentenza si ritiene infatti che, pur essendo innegabile l'inutilizzabilità patologica delle dichiarazioni rispetto allo status del dichiarante, le stesse però devono ritenersi utilizzabili in favore del soggetto che le ha rese.

A essere censurato è dunque il travisamento della funzione della sanzione della inutilizzabilità rispetto alle intenzioni del Legislatore.

In motivazione, si afferma in particolare che «come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, l'istituto della "inutilizzabilità", disciplinato dall'art. 191 c.p.p., è essenzialmente posto a garanzia delle posizioni difensive e colpisce le prove illegittimamente acquisite contro divieti di legge, quindi in danno del giudicabile, ovvero come prove a carico.

Ne consegue che l'istituto non può essere applicato per ignorare elementi di giudizio astrattamente favorevoli alla difesa che, invece, pur quando l'atto che li contenga risulti affetto da inutilizzabilità, devono essere considerati e, quindi, "utilizzati", secondo i canoni logico razionali propri della funzione giurisdizionale (Cass. pen., Sez. I,. 11027 del 26 novembre 1996, Usai: applicazione relativa all'ipotesi di inutilizzabilità prevista dall'art. 195, comma 1, c.p.p.; Cass. pen., Sez. V, 25 giugno 2001, n. 32465, Graziano: applicazione relativa a dichiarazioni del curatore fallimentare riguardanti fatti appresi dall'imputato, acquisite in asserita – e peraltro insussistente violazione del divieto di cui all'art. 62 c.p.p.; Cass. pen., Sez. III, 24 settembre 2015, n. 19496, Carambia e altri: applicazione relativa all'acquisizione di corrispondenza epistolare intrattenuta dal detenuto, ritenuta oggettivamente inutilizzabile perché intercettata, a sua insaputa, ai sensi degli artt. 266 e ss. c.p.p.)».

In altri termini, considerata la funzione dell'art. 191 c.p.p. appare innegabile come lo stesso sia stato introdotto per colmare le lacune del sistema precedente che affidava il regime della patologia della prova esclusivamente alla sanzione della nullità. Regime che, considerate anche le possibilità di sanatoria, risultava del tutto insoddisfacente rispetto all'atto probatorio che in assenza di deduzione di parte poteva essere posto a fondamento dell'affermazione di responsabilità di un soggetto anche se illegittimamente formato o acquisito.

Opportunamente la Corte, per argomentare il proprio orientamento, richiama la nota sentenza della Corte costituzionale che, vigente il precedente codice, ammoniva circa il rischio che i principi costituzionali di riferimento potessero risultare gravemente compromessi, se «a carico dell'interessato potevano valere, come indizi o prove, attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino» (Corte. cost., 6 aprile 1973, n. 34).

Se ben si intende il percorso argomentativo seguito, il presupposto è che la sanzione della inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge mira a garantire una più efficace tutela giurisdizionale della prova nel processo penale contro il rischio che vengano assunte contra reum prove illegittime. Pertanto, “l'istituto non può essere applicato per ignorare elementi di giudizio astrattamente favorevoli alla difesa che, invece, pur quando l'atto che li contenga risulti affetto da inutilizzabilità, devono essere considerati e, quindi, "utilizzati" secondo i canoni logico razionali propri della funzione giurisdizionale”.

Nonostante questa conclusione, però, la Suprema Corte conferma nel resto la sentenza della Corte di appello ritenendo che, pure ritenendo utilizzabili le dichiarazioni rese nelle indagini preliminari dall'imputato, il risultato finale non cambia.

Per giungere a tale conclusione, i giudici richiamano il proprio consolidato orientamento circa l'elemento soggettivo del delitto di ricettazione.

L'imputato, infatti, sostiene nella propria difesa di aver proceduto all'acquisto in buona fede e dunque che la suo condotta non era coperta dal dolo richiesto dall'art. 648 c.p. Viceversa, secondo le argomentazioni dei giudici di merito, avallate in sede di legittimità, è sufficientemente provato il dolo di ricettazione nel caso in cui manchi o risulti inattendibile l'indicazione in merito alla provenienza della cosa.

In altri termini, in linea con la giurisprudenza dominante, la Cassazione ritiene che la mancata o non attendibile indicazione della provenienza sia un indice sicuro di una “volontà di occultamento logicamente spiegabile con un acquisto in mala fede” e dunque idonea a ritenere provato l'elemento soggettivo del delitto di cui all'art. 648 c.p.

Quanto sin qui osservato, consente di riservare poche battute all'aspetto sostanziale della vicenda, imponendosi uno sforzo maggiore in ordine al tema della inutilizzabilità dell'atto processuale e dunque alle questioni di carattere procedurale in precedenza emarginate.

È noto come dal punto di vista statistico il delitto di ricettazione sia tra più comuni. Ciò, non solo perché condivide la sorte di tutti i reati contro il patrimonio, la cui diffusione segnala una crescita costante, quanto anche perché la prassi giurisprudenziale ha fatto tesoro di una norma formulata in termini ampi sfruttandone appieno la vis espansiva.

Per quanto qui di interesse vale la pena sottolineare come la formulazione normativa non lasci adito a dubbi sul fatto che la ricettazione sia un reato prettamente doloso. Per molti anni si è pero discusso circa la compatibilità della stessa con il dolo eventuale, soprattutto in ragione del fatto che oltre al dolo generico la norma richieda il fine specifico di trarre profitto.

La questione è stata risolta dalle Sezioni unite che hanno riconosciuto la compatibilità del dolo eventuale con la ricettazione. In particolare, i supremi giudici hanno ritenuto la sussistenza del delitto di ricettazione laddove l'agente si rappresenti la concreta possibilità che la cosa provenga da delitto e, per tale via, ne accetti il rischio.

In altri termini è ravvisabile il dolo eventuale quando l'agente si è rappresentato la possibile provenienza illecita della cosa e, se anche avesse avuto certezza di tale provenienza, non avrebbe agito diversamente (Cass. pen., Sez. unite, n. 12433/2009). A tali conclusioni si sono poi conformate le successive pronunce delle sezioni semplici che hanno specificato che, nel caso in cui il soggetto abbia scientemente accettato il rischio che la cosa fosse di provenienza illecita ricorre il dolo eventuale, viceversa nel caso in cui si riscontri una semplice mancanza di diligenza nel verificare la provenienza della cosa non può ritenersi sussistente il dolo di ricettazione. In tal evenienza, allora, sarà configurabile la contravvenzione dell'incauto acquisto (art. 709 c.p.).

In questo senso, la sentenza in commento ribadisce i principi testé richiamati, confermando la compatibilità tra dolo eventuale e ricettazione e precisando che la prova dell'elemento psicologico possa essere desunta anche alla luce dell'omessa o non attendibile indicazione della provenienza della cosa (Cfr. Cass. pen., n. 20193 del 2017).

Si è detto in premessa che, dal punto di vista processuale, il tema centrale è quello dell'inutilizzabilità che, in termini di prima approssimazione può essere definita come la sanzione processuale tipica degli atti a contenuto probatorio.

Si tratta di un istituto parzialmente ignoto al Legislatore del 1930 che la contemplava solo all'art. 226-quinquies c.p.p. in tema di intercettazioni, mentre, negli altri casi, l'unica possibile sanzione era rappresentata da una eventuale nullità (fermo restando il regime di tassatività delle relative ipotesi nonché la possibilità di sanatoria).

Del tutto peculiare è il meccanismo attraverso cui opera l'inutilizzabilità e che ha creato non pochi problemi in ordine alla natura giuridica della stessa. Essa, infatti, agisce sul piano conoscitivo privando il giudice della possibilità di fondare il proprio convincimento su un determinato elemento di prova. A essere colpito non è quindi l'atto in sé bensì il suo risultato probatorio che non può essere posto dal giudice a sostegno della sua decisione.

Un esempio in ordine al funzionamento del meccanismo della inutilizzabilità è contenuto nella sentenza che si commenta. Ivi, i giudici di merito ritengono inutilizzabile un elemento che invece la cassazione riabilita ma il risultato finale della decisione non cambia.

Per cui è evidente che, una volta ritenuta la inutilizzabilità di un atto, non si deve fare altro che sottrarlo dal fascicolo, non potendolo valutare in alcun modo, senza che tale operazione renda per ciò solo automaticamente nulla la sentenza o imponga una modifica quanto alle statuizioni ivi contenute.

Ai sensi dell'art. 191 c.p.p. sono inutilizzabili le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge. Come si desume dalla formulazione normativa, dunque, il Legislatore non fornisce una definizione precisa di prova illegittimamente acquisita collegando la sanzione, in sintonia con un modello di tipo accusatorio, al principio di legalità della prova alla stregua del quale l'acquisizione della prova e dunque la formazione del libero convincimento del giudice è sottoposto a dei limiti fissati dalla legge. Sul piano funzionale, l'inutilizzabilità può essere dichiarata in ogni stato e grado del procedimento e rilevabile anche di ufficio.

La dottrina più attenta, preso atto della importanza fondamentale della sanzione in oggetto all'interno del sistema processuale accusatorio prescelto, ha però opportunamente puntualizzato come l'inutilizzabilità si configuri come una entità a due facce, distinguendo una inutilizzabilità fisiologica da una inutilizzabilità patologica.

La prima ipotesi rappresenta il corollario di un processo bifasico e sancisce che gli atti delle indagini preliminari, normalmente, non costituiscono atti utili alla sentenza. Viceversa con la locuzione inutilizzabilità patologica si indicano gli atti probatori acquisiti in violazione di legge.

Si tratta, come visto, di due fenomeni differenti, uno solo dei quali afferente alla patologia degli atti, ma proprio la sovrapposizione degli stessi ha rappresentato una difficoltà ulteriore rispetto alla individuazione della natura giuridica. Se infatti l'inutilizzabilità fisiologica rappresenta un connotato del sistema processuale prescelto, sembra invece che non possa rifuggirsi dalla considerazione che, al contrario, la inutilizzabilità patologica rappresenti tanto una regola di condotta per il giudice quanto un vizio dell'atto e una sanzione processuale.

Dal primo punto di vista appare innegabile che la stessa concerna il ruolo del giudice e in qualche modo ne educhi il libero convincimento, impedendo l'acquisizione di prove vietate o comunque impedendo che delle stesse si tenga conto. Altrettanto indiscutibile, però, è la natura sanzionatoria sul piano degli effetti, atteso che quel risultato probatorio è appunto sanzionato e non potrà essere posto a fondamento di una decisione, di fatto la sanzione è rappresentata dalla espunzione della prova dalla piattaforma di conoscenze che il giudice può utilizzare.

Alla luce delle considerazioni che precedono è facile desumere come la inutilizzabilità si differenzi dalla nullità, mentre la prima sembra infatti individuare una prova inidonea a fondare il convincimento del giudice, la nullità attiene più precisamente a un vizio dell'atto in quanto frutto di un potere esercitato irritualmente.

La sentenza in commento sul punto precisa come la nullità attenga sempre e soltanto all'inosservanza di alcune formalità di assunzione della prova. Essa è cioè un vizio che non pone l'iter probatorio completamente al di fuori del parametro normativo di riferimento di cui, però, rispetta solo alcuni presupposti. Viceversa, l'inutilizzabilità presuppone la presenza di una «prova "vietata" per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per effetto del procedimento acquisitivo la cui manifesta illegittimità lo pone completamente al di fuori del sistema processuale».

A fronte di ciò ben si comprende come la inutilizzabilità sia sempre insanabile mentre le nullità relative e intermedie sono sanabili e le nullità assolute sono superate dal giudicato.

Sovente però i confini non sono così chiari e le due situazioni si intersecano o comunque concorrono su uno stesso atto. È stesso la formulazione normativa, rendendo inutilizzabili sia le prove vietate che quelle assunte con modalità non consentite e prevedendo la nullità quale inosservanza delle disposizioni sugli atti del procedimento, ad ammettere che una prova possa essere nulla, inutilizzabile o entrambe le cose.

L'ipotesi in cui ricorra una sola delle sanzioni viene risolta applicandone il relativo regime giuridico, più problematico è il caso in cui un atto sia allo stesso tempo nullo e inutilzzabile. A ben vedere un esempio di tal fatta è proprio quello analizzato dalla Suprema Corte nella sentenza in commento.

Ebbene, infatti, nessuno può dubitare che un interrogatorio reso da un indagato o da un imputato senza le garanzie di cui all'art. 64 c.p.p. sia nullo per violazione del diritto di difesa di cui all'art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p. Altrettanto certo è che quell'interrogatorio sia contestualmente inutilizzabile.

C'è allora da chiedersi, nel silenzio della legge, quale sanzione prevalga. Entrambe le tesi sono state autorevolmente sostenute, tuttavia appare preferibile ritenere che prevalga la inutilizzabilità che è sanzione tipica dell'atto a contenuto probatorio, dotata di effetti più radicali rispetto all'atto ma che non si reverbera necessariamente sugli atti successivi. Sul punto consta peraltro un precedente giurisprudenziale, piuttosto risalente, in cui si è sostenuta la prevalenza della inutilizzabilità (Cass. pen., Sez. I, 25 marzo 1991).

La giurisprudenza più attuale, nonostante un dato normativo tutt'altro che lineare, tende invece ad amplificare le differenze circoscrivendo la nullità ai vizi formali dell'atto e l'inutilizzabilità alla ammissione della prova (Cass. pen., Sez. II, 7 febbraio 2018, n. 9494).

Resta a questo punto da comprendere come l'inutilizzabilità si coordini con il principio del favor rei, se cioè la stessa trovi applicazione anche rispetto alle prove a discarico.

La sentenza in commento, allineandosi alla giurisprudenza dominante, risolve la questione in senso negativo, ritenendo che l'inutilizzabilità non possa determinare che non siano valutati elementi di giudizio astrattamente favorevoli alla difesa.

Benché la soluzione adottata sia connotata da una evidente finalità garantista occorre valutarne la compatibilità rispetto alla collocazione della inutilizzabilità all'interno del sistema. La soluzione non è di poco momento non solo dal punto di vista operativo ma anche perché, rispetto ad una sanzione tipica del modello di riferimento, impone di valutare quale sia la ratio che ne costituisce il fondamento.

Se infatti si riconosce che la inutilizzabilità operi nei termini descritti solo rispetto alle prove a carico, si valorizza la sua funzione di presidio del singolo, della sua libertà e del suo diritto di difesa. Viceversa, se invece si attribuisce alla stessa una funzione più generale di salvaguardia della correttezza dell'accertamento e di protezione delle regole probatorie in quanto poste a tutela di un miglior risultato conoscitivo, deve allora ritenersi che una prova inutilizzabile non possa in ogni caso essere posta a fondamento di una decisione giurisdizionale.

Certamente non si può negare che ammettere un impiego discrezionale potrebbe minare l'efficacia della sanzione.

Tuttavia se si riflette sul fatto che la previsione di cui all'art. 191 c.p.p. trae spunto dalla nota sentenza della Corte costituzionale che ammoniva circa il rischio che i principi costituzionali di riferimento potessero risultare gravemente compromessi, «se a carico dell'interessato potevano valere, come indizi o prove, attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino» (Corte. cost., 6 aprile 1973, n. 34), sembra possibile ritenere, in accordo alla sentenza in commento, che la inutilizzabilità non possa essere invocata per ignorare elementi astrattamente favorevoli al reo.