Il badge elettronico tra i vecchi e i nuovi limiti del controllo a distanza

Costituisce strumento di controllo a distanza e non mero rilevatore di presenza, il badge che consenta la rilevazione di dati relativi all'ingresso, all'uscita del dipendente e alla causale della timbratura (sospensioni, permessi, pause) che siano visibili ed utilizzabili anche in luoghi diversi dalla postazione di lavoro, risolvendosi in un controllo sul “quantum” della prestazione, ossia in un controllo costante circa l'osservanza dell'obbligo di diligenza sotto il profilo del rispetto dell'orario di lavoro. Conseguentemente, esso è installabile solo a seguito della procedura autorizzatoria di cui all'art. 4 comma 2 della L. n. 300 del 1970, senza la quale i dati acquisiti, posti a giustificazione del licenziamento, devono ritenersi inutilizzabili.

L'accordo con le rappresentanze sindacali richiesto dal comma 2 dell'art. 4 della L. n. 300 del 1970 quale condizione di legittimità dell'installazione di apparecchiature di controllo, non può risultare in forma tacita ma deve necessariamente rivestire la forma scritta, giacché integra una precisa garanzia procedurale volta a contemperare l' esigenza del datore di lavoro alla organizzazione, produzione e sicurezza del lavoro e il diritto dei lavoratori a non essere controllati a distanza.

La vicenda in esame riguarda un dipendente di G.S. S.p.A. licenziato per giusta causa a seguito del riscontro dei dati raccolti dalle marcature della sua tessere magnetica (badge), da cui era emersa la non coincidenza delle timbrature degli orari di ingresso e di uscita dall' ufficio con gli orari effettivamente osservati, in accordo con altri quattro colleghi secondo cui il primo ad entrare e l'ultimo ad uscire timbrava per tutti gli altri, così da far risultare una presenza superiore a quella reale.

Il badge in questione era dotato di tecnologia RFID (Radio Frequency Identification), che prevede l'inserimento di un microchip nel tesserino e in un lettore badge collegato per mezzo della rete lan all'ufficio centrale del personale di Roma, dove venivano dunque trasmessi, mediante sistema online, dati relativi all'orario di ingresso e di uscita del dipendente e alla causale della marcatura (permessi, sospensioni, pause).

Il sig. C.F., con ricorso in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c., impugnava innanzi al Tribunale di Napoli il licenziamento intimatogli assumendo l'inutilizzabilità dei dati posti a giustificazione dello stesso in quanto raccolti mediante un dispositivo configurabile come strumento dicontrollo a distanza ai sensi dell'art. 4 comma 2 della L. n. 300 del 1970 (Statuto dei Lavoratori) da ritenersi illegittimo in quanto installato in assenza della procedura autorizzatoria prevista da quest'ultima norma.

La Società si difendeva asserendo che il badge, per come era stato concretamente strutturato, non poteva rientrare nella previsione di cui al comma 2 dell'art. 4 cit. e doveva ritenersi una mera evoluzione del cartellino marcatempo, in quanto si attivava esclusivamente ad iniziativa del dipendente, senza alcuna possibilità di verifica della sua presenza reale in ufficio, stante anche l'assenza di tornelli o di videocamere, né consentiva una attività di controllo sulle modalità di svolgimento della prestazione, limitandosi ad una mera registrazione dell'orario di entrata e di uscita dai locali dell'azienda. In ogni caso, la Società evidenziava che quando anche lo si fosse qualificato come un mezzo di controllo a distanza, esso doveva ritenersi installato nel rispetto della procedura autorizzatoria richiesta dall'art. 4 cit. poiché preceduto da un accordo sindacale reso in forma tacita.

Il Tribunale, in accoglimento del ricorso, riteneva che il suddetto dispositivo dovesse rientrare negli strumenti di controllo a distanza di cui all'art. 4 comma 2 cit. pertanto soggetto alla procedura autorizzatoria ivi richiesta e non seguita, posto che doveva ritenersi inidoneo l'asserito accordo sindacale reso in forma tacita; conseguentemente, condannava la Società alla reintegra del lavoratore. La sentenza veniva confermata dalla Corte di appello partenopea.

La Corte di Cassazione, con la pronuncia in esame, ritenuta corretta l'applicazione della Corte territoriale del comma 2 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, rigetta le censure mosse dalla Società, condannando la stessa al pagamento delle spese di giudizio.

La pronuncia in esame affronta due questioni relative al comma 2 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori nella formulazione anteriore all'entrata in vigore del d.lgs 151/2015:

1. la riconducibilità o meno del badge elettronico aziendale nelle “apparecchiature di controllo” a distanza;
2. la idoneità o meno di un accordo sindacale reso in forma tacita a soddisfare il requisito procedurale richiesto da tale norma per la legittima installazione delle predette apparecchiature.

In base al comma 2 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (nella versione antecedente alla riforma di cui al d.lgs n. 151/2015): “Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti”.

Nella pronuncia in commento, la Corte, aderendo al ragionamento seguito dalla Corte territoriale partenopea, a sua volta conformatasi alla ricostruzione giuridica effettuata dal Giudice di prime cure (Trib. Napoli ord. del 29 settembre 2010, Giud. Vargas, in Riv. It. Dir. Lav., I, 2011, 31 ss, confermata in sede di reclamo dal Trib. Napoli del 18 novembre 2010), perviene alla conclusione che ricorrano tutte le condizioni previste da suddetta norma per qualificare il badge in questione come strumento “preterintenzionale” di controllo a distanza, pertanto installabile solo a seguito delle procedure autorizzatorie ivi previste, nella specie mancanti; con la rilevante conseguenza della inutilizzabilità processuale dei dati dallo stesso raccolti e posti a giustificazione del licenziamento che, di conseguenza, viene dichiarato illegittimo.

La questione della riconducibilità o meno del badge elettronico aziendale nella sfera applicativa del comma 2 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (nella formulazione anteriore al d.lgs 151/2015), è tutt'altro che pacifica.

Basti pensare che il medesimo Tribunale di Napoli, che aveva deciso in primo grado la controversia de qua, in presenza del medesimo fatto storico era pervenuto a conclusioni opposte, evidenziando che le modalità concrete con le quali il badge risultava installato presso la Società - ossia il fatto che fosse “posto in un open space, all'interno di un corridoio dal quale si accede alle stanze ove sono ubicati gli uffici dei singoli lavoratori; privo di controllo esercitato a mezzo telecamera (...)” - non apparissero tali da esercitare “un'esagerata ed esasperata ingerenza da parte dell'azienda datrice di lavoro della riservatezza ed autonomia dei dipendenti” considerato anche che il badge “riportava all'elaboratore centrale le sole informazioni sull'orario di lavoro che il singolo dipendente avesse voluto inviare, avvicinando la tessera magnetica alla macchina a meno di cm 3 (...)” (così Trib. Napoli, ord. 23 settembre 2010, pres. Lombardi, Rel. Manzon; G.S. S.p.a. c. C.N., con nota di F. Fusco, Il pomo della discordia: il badge come strtumento di controllo a distanza?, in Riv. It. Dir. Lav., I, 2011, 31 ss), con la conseguenza della piena utilizzabilità dei riscontri eseguiti dalla Società e della legittimità del licenziamento.

Nella vicenda in esame, invece, proprio suddette concrete modalità di funzionamento dello strumento, portano la Suprema Corte ad escludere che si tratti di una apparecchiatura idonea alla mera rilevazione degli orari di ingresso e di uscita (come il vecchio cartellino marcatempo) e a qualificarla invece come una “apparecchiatura di controllo” soggetta ai requisiti procedurali di cui al comma 2 citato.

Decisiva è ritenuta, a tal fine, la circostanza che si tratti di un badge che, collegandosi per mezzo della rete lan all'ufficio del personale di Roma, fornisce dati – relativi, tra l'altro, alla causale della timbratura - visibili ed utilizzabili anche in luoghi diversi e lontani dalla postazione di lavoro, consentendo, tra l'altro, di comparare immediatamente i dati di tutti i dipendenti. In tal modo, viene consentito alla Società di acquisire informazioni sulla presenza dei lavoratori negli uffici aziendali, realizzando così quel “controllo continuo, permanente e globale" dell' obbligo di diligenza del prestatore che cade nella disciplina di cui al comma 2 citato.

Così, la cassazione dichiara di aderire alla più recente lettura garantistica della previsione statutaria, secondo cui le garanzie procedurali imposte dal più volte citato comma 2 dell'art. 4, trovano applicazione anche ai controlli c.d. difensivi, ovverosia a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela dei beni estranei al rapporto stesso (Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722; Cass. 23 febbraio 2010 n. 4375), in quanto l'esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può “assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”.

In particolare, la Corte si richiama alla sent. n. 15892 del 15 luglio 2007, relativa ad una vicenda analoga, in cui, per sostanziare l'effettività del divieto di cui al primo comma dellart. 4 dello Statuto dei Lavoratori, si era detto che il riferimento all' “attività dei lavoratori” di cui al successivo comma 2 non poteva riguardare solo le modalità di svolgimento della prestazione ma anche il “quantum” della prestazione, evidenziando che il controllo sull'orario di lavoro, risolvendosi in un accertamento circa quantità di lavoro svolto, si inquadra “per ciò stesso” in una tipologia di accertamento pienamente rientrante nella fattispecie prevista dal richiamato art. 4, comma 2 (la fattispecie riguardava un licenziamento ritenuto illegittimo in quanto fondato su dati raccolti mediante un badge collegato ad un dispositivo installato, senza l'autorizzazione della r.s.a., in un garage per il parcheggio delle autovetture durante l'orario di lavoro, che registrava l'identità del lavoratore e il suo orario di ingresso e di uscita dal garage; trattandosi dello stesso badge che consentiva l'accesso agli uffici aziendali, mediante l'incrocio dei dati, permetteva di controllare il rispetto degli orari di entrata e di uscita e la presenza dei dipendenti sul luogo di lavoro; per una attenta analisi della sentenza con riferimenti anche alla casistica dei controlli legittimi e non, si v. M.L. Vallauri, È davvero incontenibile la forza espansiva dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori?, in Riv. it. dir. lav., III, 2008, 718 ss).

Nella pronuncia del 2007 si era chiarito che anche l'esigenza, pur meritevole di tutela, del datore di lavoro di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti “non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”, correggendo una precedente impostazione (espressa da Cass. 3 aprile 2002, n. 4746) che riteneva “in ogni caso” legittimi i controlli difensivi che dunque andavano esclusi dall'ambito di applicazione del citato comma 2.

Vale la pena evidenziare che mentre nella citata sentenza del 2007 si faceva riferimento ad un badge preposto alla verifica del rispetto dell' orario di lavoro e della mera presenza del lavoratore nei locali aziendali (verifica che non necessariamente implica un controllo assiduo, anelastico e intrusivo del comportamento del lavoratore), il badge della fattispecie de qua è un tesserino dotato di tecnologia RFID, che consente di risalire all'identità di colui che ha compiuto le varie operazioni, al momento esatto del loro compimento, ai tempi spesi per la realizzazione del lavoro nel suo complesso e nelle singole fasi di esso, dunque costituisce una sorta di braccialetto elettronico.

Non a caso, per la tecnologia RFID proprio il Garante Privacy, con un provvedimento di carattere generale, aveva stabilito che “devono essere predisposte idonee cautele per i diritti e le libertà delle persone. In particolare: per i luoghi di lavoro va rispettato quanto previsto dallo Statuto dei lavoratori che vieta l'utilizzo di impianti per il controllo a distanza del lavoratore” (così Provvedimento del 9 marzo 2005 su www.garanteprivacy.it; v. anche A. Pradelli, Nuove tecnologie: privacy e controlli del datore, in Dir. Prat. Lav., 2007, 475 e C. Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l'art. 4 L. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, in Riv. it. dir. lav., IV, 2009, 485 ss).

Il badge di cui alla vicenda in commento non consiste, dunque, in un normale cartellino marcatempo, strumento non sottoposto ai limiti di cui all'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori in quanto realizza un controllo a distanza palese (ossia attivato volontariamente dallo stesso lavoratore) sull'attività lavorativa, inidoneo a ledere la dignità del lavoratore (così Pret. Venezia 26 giugno 1973 in Massimario giur. lav., 1973, V, 362; Pret. Milano, 12.7.1988, in Or. giur. lav.,1988, 936; Pret. Napoli, 15.3.1990, in Not. Giur. lav.1990, 226; T. Alessandria 20 ottobre 2005, in Giur. Piem, 2007, 139; in dottrina si v. M. Meucci, I limiti al potere di controllo a distanza dell'attività lavorativa, 13 marzo 2014, in www.er.cgil.it; L. Perina, L'evoluzione della giurisprudenza e dei provvedimenti del garante in materia di protezione dei dati personali dei lavoratori subordinati, in Riv.it.dir.lav., 2010, II, 318; R. Romei, Orientamenti giurisprudenziali sugli artt. 3 e 4 dello Statuto dei Lavoratori, in Nuove tecnologie e tutela della riservatezza dei lavoratori, a cura di R. De Luca Tamajo, F. Angeli, 1988, 102).

Riguardo alla seconda questione giuridica affrontata nella pronucia de qua, relativa alla idoneità o meno di un accordo sindacale tacito a soddisfare il requisito procedurale richiesto dal comma 2 citato, la Corte esclude la validità di un accordo desumibile in forma implicita, con un richiamo ai principi espressi in altre pronunce (Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622 e Cass. 17 luglio 2007, n. 15892) che hanno posto in luce il fine garantistico della procedura autorizzatoria, tesa a verificare che le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro, incidenti nella sfera della persona, non si pongano in contrasto con il bene protetto dalla norma (la dignità del lavoratore). La Corte condivide il ragionamento seguito dai giudici di merito che hanno ritenuto significativa in tal senso la previsione di cui al comma 3 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori che anche per le apparecchiature già installate all'entrata in vigore della norma, impone comunque una procedura formale di accordo, senza che possa aver rilievo la eventuale conoscenza di suddette apparecchiature da parte dei lavoratori e dei rappresentanti sindacali.

La pronuncia in commento, considerate le modalità concrete di funzionamento del dispositivo elettronico sottoposto al suo esame, si mostra pienamente conforme al dato letterale, finalistico e sistematico del comma 2 dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, che impone(va) un onere procedimentale per i controlli preterintenzionali inerenti l' “attività dei lavoratori” (e, dunque, inerenti non solo la prestazione lavorativa di cui al precedente art. 3 ma anche i comportamenti del dipendente non strettamente funzionali alla stessa) e che, collocata nel Titolo I dello Statuto, rubricato “Della libertà e dignità del lavoratore”, pone come primario scopo della norma quello della tutela del prestatore a non subire ingerenze illecite nella sua sfera privata.

La novella operata dall'art. 23 comma 1 del d.lgs n. 151 del 2015 all'art. 4 citato, sembrerebbe aver posto fine alla querelle della sottoposizione del badge alla procedura di cui al comma 2 dell'art. 4. Ciononostante, come si vedrà, non risolve tutti i dubbi interpretativi.

In base al nuovo testo: “1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. (…) 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. 3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.”

Secondo la nuova norma “gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze” non solo sono pienamente legittimi - e, fin qui, nessuna novità, giacché anche prima della riforma tali strumenti erano esclusi dal divieto assoluto di cui al vecchio primo comma in quanto funzionali alla registrazione dei dati temporali necessari per l'organizzazione aziendale e la remunerazione della prestazione – ma - e qui è la novità - sono espressamente esclusi dall'ambito di applicazione del comma 1.

E sorge il primo dubbio: la disapplicazione del primo comma deve ritenersi totale (tanto della procedura quanto dei vincoli all'impiego dei mezzi per finalità diverse da quelle organizzative, produttive, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale) o parziale (limitata ai controlli autorizzativi)?

Si osserva ancora che il legislatore utilizzando la congiunzione “e” sembra aver voluto tenere distinti gli strumenti che si limitano a rilevare gli accessi da quelli che monitorano anche le “presenze”.

Di qui l'ulteriore domanda su quali possano essere gli uni e gli altri.

Possono rientrare nei primi gli strumenti di verifica dell'accesso al cd. “digital workplace”? E i telepass o la viacard, che consentono la registrazione dell'orario di entrata e di uscita in autostrada (una sorta di badge di ingresso/uscita per i lavoratori che operano fuori dalla sede aziendale)?

Con riguardo, poi, agli “strumenti di registrazione delle presenze”, ci si chiede se debbano intendersi per questi i dispositivi che consentono di registrare gli spostamenti dei lavoratori all'interno del perimetro aziendale.

Se così fosse, si ritiene di condividere la tesi di chi sostiene che mentre per i primi (gli strumenti di verifica del rispetto dell'orario di lavoro) la disapplicazione del primo comma possa ritenersi totale, per questi ultimi - che realizzano un controllo più pervasivo - deve invece propendersi per una disapplicazione solo parziale, perché solo così si salvaguarderebbe il bene di rilievo costituzionale (la dignità del lavoratore) protetto dalla norma oltre che i limiti imposti dalla legge delega l. n. 183/2014. Dunque, per gli strumenti idonei a consentire un controllo sulla mobilità interna all'azienda mentre non occorrerebbe la procedura sindacale/amministrativa, deve comunque ritenersi necessaria la sussistenza delle “esigenze organizzative e produttive, di sicurezza del lavoro o di tutela del patrimonio aziendale che li giustifichino: si pensi all'ipotesi di aree in cui si producono materiali pericolosi accostabili soltanto da alcuni dipendenti appositamente attrezzati, o all'esigenza di tutelare la segretezza di determinati processi produttivi” (così M. T. Salimbeni, La riforma dell'articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori: l'ambigua risolutezza del legislatore, in Riv. it. dir. lav., IV, 2015, 605).

In ogni caso, la legittimità o meno dei controlli di cui al nuovo comma 2, andrà sempre valutata caso per caso, in base alle concrete modalità di funzionamento degli stessi, verificando che, come richiesto dal successivo comma 3, ne sia data al lavoratore adeguata informazione e gli stessi siano rispettosi dei criteri di legalità, finalità, non eccedenza, pertinenza e necessità di cui al Codice Privacy, nonché, anche se non espressamente previsto, della normativa di secondo livello del Garante richiamata dall'art. 154 comma 1 lett. c) del Codice, quale il Provvedimento generale dell'8 Aprile 2010 sulla videosorveglianza o ai provvedimenti generali recanti le “Linee Guida” in materia di trattamento dei dati dei lavoratori per finalità di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati (Deliberazione 53 del 23 novembre 2006) e pubblici (Deliberazione 23 del 14 giugno 2007), il cui rispetto è presidiato da sanzioni civili, penali e amministrative (così A. Del Ninno, La riforma dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori e i controlli a distanza alla luce delle nuove disposizioni di attuazione del Jobs Act: quali rischi per la privacy dei lavrotori? In www.alessandrodelninno.it, che evidenzia la necessità di intendere il rinvio al Codice come un rinvio anche alla normativa di secondo livello del Garante, onde evitare uno svuotamento delle tutele, giacché le norme del Codice sono solo principi generali; si v. anche I. Alvino, I nuovi limiti del controllo a distanza dell'attività dei lavoratori nell'intersezione tra le regole dello Statuto dei Lavoratori e quelle del Codice della privacy, vol. 2 n. 1 del 2016, in https://labourlaw.unibo.it/article/view/5995).