La discriminazione al momento della costituzione del rapporto di lavoro

Ai sensi degli

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, è discriminatorio il comportamento del datore di lavoro (in quanto contrario ai principi di proporzionalità e ragionevolezza nell'ambito del rapporto di lavoro o dell'esercizio dell'attività di impresa) il quale, nella fase antecedente all'assunzione di un lavoratore, stabilisca criteri di selezione caratterizzanti una discriminazione diretta o indiretta della libertà religiosa di ogni singolo individuo (nel caso di specie, la Corte ha riformato la sentenza di primo grado, ed ha ritenuto discriminatorio il comportamento del datore di lavoro il quale non ha ammesso la lavoratrice alla selezione per la prestazione di hostess in quanto la stessa non si è resa disponibile a togliere lo hijab ovvero il velo avente una connotazione religiosa e di chiaro richiamo al Corano, in quanto lo stesso non rappresenta un requisito essenziale determinante della prestazione).

La lavoratrice ha agito in giudizio contro una società di capitali al fine di ottenere l'accertamento della natura discriminatoria del comportamento tenuto dalla stessa al momento dell'assunzione.

Nello specifico, la lavoratrice ha risposto ad un annuncio riguardante lo svolgimento delle mansioni di volantinaggio in occasione di un evento pubblico (fiera della calzatura) della durata di due giorni e con un compenso giornaliero fisso ed nel quale l'azienda aveva indicato alcuni requisiti per la selezione; nello specifico, nell'avviso di selezione del personale era stata richiesta la disponibilità di persona per lo svolgimento delle mansioni di hostess per volantinaggio, con taglia piede n. 37, bella presenza, altezza minima 165cm, taglia 40/42. La lavoratrice ha quindi inoltrato la propria candidatura essendo in possesso dei quattro requisiti richiesti.

In seguito, l'azienda ha contattato la lavoratrice in quanto interessata ad iniziare la collaborazione ma specificando un requisito ulteriore, prima non emerso, ovvero la necessità che la stessa non indossasse lo hijab, il velo che copre il capo per gli appartenenti alla religione islamica; la lavoratrice non si è resa disponibile a togliere il velo durante la prestazione lavorativa in quanto – per dichiarazione della stessa – lo hijab è legato a motivi personali religiosi, ed è stata quindi esclusa dalla selezione: in seguito, ha poi promosso il giudizio di primo grado chiedendo l'accertamento della natura discriminatoria del comportamento della società convenuta, al fine di ottenere una nuova offerta di lavoro, e ovviamente il risarcimento del danno patito.

Rigettato il ricorso di primo grado, la Corte di Appello ha riformato la sentenza ritenendo il comportamento del datore di lavoro come effettivamente discriminatorio ed ha tuttavia condannato l'azienda unicamente al risarcimento del danno non patrimoniale, quantificato in via equitativa in Euro 500,00, compensando le spese di entrambi i giudizi.

La controversia in oggetto è legata alla nozione di discriminazione così come offerta dall'

, in attuazione della Direttiva CE n. 78 per la parità di trattamento nel rapporto di lavoro.

In particolare, la norma richiamata prevede che il lavoratore non debba essere fatto oggetto di alcuna forma di discriminazione, diretta o indiretta, a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell'età o dell'orientamento sessuale, con implicito rinvio sia ai principi fondamentali della Costituzione che agli

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; la distinzione tra discriminazione diretta e discriminazione indiretta non è di poco conto poiché, ai fini della violazione della norma richiamata, comunque si dovrà guardare sia nel caso di tutti quegli atti o comportamenti che direttamente sfavoriscono una persona per ragioni legate alla religione, alle convinzioni personali, a situazioni di handicap, età e orientamento sessuale, sia quando alla stessa conclusione si giunga a causa di comportamenti o prassi aziendali in apparenza neutri ma che pongono determinati soggetti in condizioni di oggettivo svantaggio.

Il concetto di atto discriminatorio è oggetto di diverse pronunce di legittimità e di merito sia per quanto riguarda il caso, forse più classico, del c.d. licenziamento discriminatorio – oggi ancora più rilevante, e noto, in quanto ultimo baluardo/residuo di tutela reale del posto di lavoro a prescindere dal requisito dimensionale dell'azienda datore di lavoro – sia per quanto riguarda le forme di discriminazione, disparità di trattamento e svantaggio nei confronti del lavoratore al momento dell'assunzione, come nella sentenza oggetto di commento.

In ogni caso, vi sono alcuni elementi che debbono sussistere al fine di poter accertare la sussistenza di un atto discriminatorio, ovvero: un elemento soggettivo, costituito dalla volontà (più o meno esplicita) di voler porre il lavoratore in una posizione di svantaggio, ed un elemento oggettivo, consistente nello svantaggio effettivo o comunque nella disparità di trattamento rispetto agli altri lavoratori.

Per quanto riguarda l'elemento soggettivo, è oramai principio consolidato che lo stesso debba considerarsi come un elemento indiziario di discriminazione in quanto – come poi analizzato nella motivazione della Corte di Appello – ciò che conta è la disparità di trattamento che si concretizza in un fatto oggettivo e che prescinde dalla volontà dell'agente; nel caso analizzato, dunque, la Corte di Appello rovescia il giudizio di primo grado proprio basandosi sulla irrilevanza dell'elemento soggettivo che invece era stato posto a fondamento di tale decisione in quanto si era ritenuta inesistente una qualsiasi “volontà di discriminare la ricorrente in quanto appartenente all'Islam”. Il Giudice di Appello, infatti, ha ritenuto che lo hijab ha una connotazione religiosa collegata alla pratica indicata nel Corano, ove le donne credenti sono invitate ad indossarlo per farsi riconoscere come appartenenti alla comunità islamica: è quindi evidente che una qualsiasi forma di svantaggio – nella fase pre-assuntiva – connessa all'aver indossato tale indumento, finisce per connotarsi come discriminazione a carattere religioso in quanto – nei fatti – pone la candidata/lavoratrice di religione islamica in condizione di sfavore/svantaggio rispetto ad un'altra con credenze diverse, o perfino senza alcun credo religioso.

Il nodo della questione – come rilevato nella stessa motivazione della Corte di Appello – diventa, a questo punto, l'interpretazione dell'art. 4 della Direttiva 78 che stabilisce i criteri di validità di una possibile differenziazione di trattamento tra lavoratori, secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza; la Direttiva in questione, infatti, si pone in coerenza con il dettato della Costituzione italiana riguardo alla libertà di iniziativa economica privata che resta comunque tale (ovvero libera) purché le finalità restino legittime e lecite: in questo senso “non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età o all'orientamento sessuale di una persona” purché, si chiarisce, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito determinante ed essenziale ai fini dello svolgimento della medesima attività lavorativa. Il fulcro della quaestio, pertanto, risiede nel valutare se l'indossare il velo (come indicato nel caso di specie) sia effettivamente un requisito determinante ed essenziale della prestazione.

Nel caso di specie, e all'esito del giudizio di appello, il Giudice ha posto in evidenza la mancata indicazione – al momento della determinazione dei requisiti di selezione – dell'elemento oggetto di contestazione, ovvero il velo; ragionando al contrario, nel bando di selezioni non vi è stato alcun chiaro ed inequivoco riferimento all'esigenza che le hostess dovessero necessariamente avere il capo scoperto (a prescindere poi dalla religione di appartenenza), e ciò fra ritenere tale requisito come non essenziale, dunque discriminatorio se applicato per l'esclusione di una possibile candidata.

Come visto, dunque, il cuore della vicenda oggetto della sentenza risiede nel rispetto dei principi di “proporzionalità” e di “ragionevolezza” quali limiti all'introduzioni di elementi di differenziazione tra i lavoratori.

Tuttavia è necessario anche un altro ordine di ragionamento.

Appare coerente con l'analisi svolta sin qui la possibilità che un'azienda, in attuazione di una propria policy di neutralità verso le confessioni religiose, stabilisca un espresso divieto di indossare il velo durante l'orario di lavoro; non si potrebbe parlare né di discriminazione diretta – in quanto il divieto si fonda su una regola aziendale generale, volta alla neutralità della stessa e on alla discriminazione di idee o posizioni personali – ma neppure indiretta se, comunque nel rispetto del principio di proporzionalità, non si arrechi uno svantaggio oggettivo al lavoratore.

A queste stesse conclusioni è giunto l'Avvocato Generale Juliane Kokott nella causa C-157/15 (Samira Achbita e Centro voor gelikheid van sanse en voor racismebestrijding / G4S Secure Solution NV) ove la lavoratrice, addetta al controllo accessioni e receptionist della società controparte, è stata licenziata in quanto ha indossato il velo che richiama alla religione islamica; il concetto di proporzionalità, valutato anche dall'Avvocato generale, risiede nell'analisi della peculiarità del singolo caso in quanto a fronte di una determinata politica aziendale, il divieto in questione non porrebbe in alcun modo la lavoratrice in una posizione di disuguaglianza rispetto agli altri dipendenti, né si potrebbe configurare alcuna forma di svantaggio per il fatto di non dover indossare il velo.

Sul punto, tuttavia, la Corte di Giustizia UE è divisa. L'Avvocato Generale Sharpston ha depositato il 13 luglio u.s. le concisioni nella controversia C-188/15 ritenendo che il divieto di velo islamico sul posto di lavoro rappresenta una forma di discriminazione diretta incompatibile con il diritto della UE: sostiene l'Avvocato Sharpston che se, da un lato, è vero che il datore di lavoro può in qualche modo evitare che il posto di lavoro diventi occasione di proselitismo è anche vero, dall'altro lato, che il velo viene intimamente connesso alla libertà di espressione del proprio credo religioso ed un divieto in tale senso finirebbe con generare una forma diretta di disparità di trattamento.

A questo punto qualche considerazione conclusiva.

È indiscutibile che se, da un lato, non si può in nessun modo pretendere da un lavoratore di mettere “da parte” o comunque nascondere il proprio sesso, il colore della propria pelle o la propria origine etnica, dall'altro lato – però – al medesimo si può chiedere una certa riservatezza per quanto attiene (ad esempio) l'esercizio della religione sul luogo di lavoro, anche quando si tratti di semplici comportamenti (come mettere il velo, per l'appunto) e non una vera e propria pratica religiosa; si può risolvere, quindi, la vicenda con un'analisi specifica del singolo caso, in quanto si devono raffrontare e sullo stesso livello una serie di questioni: ragioni organizzative e di marketing aziendale; parità di trattamento e rispetto delle confessioni religiose; questioni, ad oggi, legate all'ordine pubblico.

Bisogna attendere il verdetto finale della Corte di Giustizia UE sul punto per capire quale delle due posizioni sarà considerata prevalente.