Trasferimento d'azienda e appalti labour intensive

È configurabile il trasferimento di un ramo d'azienda pure nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze, che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili; in presenza di detti elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro - e non un'ipotesi di mera cessione – che non abbisogna del consenso del contraente ceduto

Una società di servizi (M. spa) intima il licenziamento collettivo ad un gruppo di lavoratori per cessazione dell'attività a seguito di perdita di incarico dei servizi ausiliari presso le strutture sanitarie della regione Sicilia, essendo stato detto incarico acquisito/conferito ad altra società a partecipazione della Regione Sicilia. La società subentrante (S. spa) assume pressoché tutto il personale già in forza alla società uscente (897 lavoratori), con la sola eccezione di coloro i quali erano già in possesso dei requisiti per accedere alla pensione e dei lavoratori che avevano ottenuto provvedimenti giudiziali di conversione di contratti a termine o di somministrazione illegittimi in rapporti di lavoro indeterminato. Questi ultimi lavoratori così estromessi hanno quindi impugnato il licenziamento collettivo con procedura ex

; il Tribunale, in entrambe le fasi, e la Corte territoriale hanno dato loro ragione e, avendo accertato essere intervenuto tra le due società un trasferimento d'azienda, hanno condannato la società subentrante alla reintegrazione dei lavoratori in azienda, condannando entrambe le società, in solido tra loro, alla corresponsione delle retribuzioni medio tempore maturate.

La questione affrontata dalla Suprema Corte riguarda l'applicabilità dell'

anche nell'ipotesi di successione limitata ai soli lavoratori, con esclusione del passaggio di mezzi patrimoniali.

La Suprema Corte ha confermato la sentenza di appello che aveva accertato la sussistenza di un'entità economica rappresentata dal gruppo di lavoratori dell'imprenditore, la M. spa, che assolveva stabilmente alle attività di servizi ausiliari presso le strutture sanitarie regionali (897 lavoratori), che aveva mantenuto la sua identità presso il successore, la S. spa, proseguendo la medesima attività lavorativa presso la società subentrante, che aveva continuato a fornire alle strutture ospedaliere lo stesso servizio. In particolare la Corte territoriale aveva premesso che la vicenda traeva origine dalla LR n. 11 del 2010, art. 20 (di riordino delle società a totale o maggioritaria partecipazione pubblica regionale, finalizzato alla corrispondenza di una sola società ad ogni area strategica individuata) che al comma 6 disponeva che “al fine di garantire il livello occupazionale, il personale delle società dismesse, in servizio alla data del 31 gennaio 2009, è trasferito nelle società risultanti alla fine del processo di riordino”, così intendendo “collegare la liquidazione di alcune società al contemporaneo trasferimento delle attività dalle stesse svolte ... in capo alle nuove società risultanti alla fine del processo di riordino, le quali, secondo la norma programmatica di cui al citato comma 6, dovranno assorbire il personale già in servizio presso le società disciolte”. La Suprema Corte, ha affermato che il trasferimento d'azienda è sempre configurabile anche in ipotesi di successione nell'appalto di un servizio, purché si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, e tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa. Richiamando una consolidata giurisprudenza comunitaria, i giudici di legittimità hanno quindi affermato che è applicabile l'

pure nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze, che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili; in presenza di detti elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro – e non una mera cessione – che non abbisogna del consenso del contraente ceduto

La puntuale definizione del trasferimento d'azienda è rinvenibile nell'

, secondo cui: “si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto e l'affitto d'azienda”.

La nozione d'azienda formulata dall'

si differenzia dalla definizione di azienda risultante dagli

e

; invero la fattispecie dell'

è configurabile ogni qual volta si realizza il passaggio da un imprenditore ad un altro di un insieme di persone ed elementi materiali o immateriali, funzionalmente preordinato all'esercizio di un'attività economica.

Tale apparente differenziazione nella nozione d'azienda risulta maggiormente accentuata nella giurisprudenza comunitaria, che ha affermato che deve considerarsi trasferimento d'azienda anche l'acquisizione di un complesso stabile organizzato di persone, quando non occorrono mezzi patrimoniali per l'esercizio dell'attività economica.

Il principio, richiamato nella sentenza in commento, è stato ribadito più volte dalla stessa giurisprudenza di legittimità; la Cassazione invero, anche prima delle modifiche introdotte con il

, aveva precisato che è configurabile il trasferimento di un ramo di azienda pure nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili (cfr.

); con la conseguenza che la fattispecie dell'

art. 2112 c.c.

è applicabile anche nel caso in cui un servizio, costituente un'entità autonoma dotata di autonomia organizzativa, sia oggetto di un'operazione di dismissione e di trasferimento ad un diverso soggetto, senza che assuma alcun rilievo, a tal fine, la circostanza che il servizio fosse assolto da una sola lavoratrice, non essendo tale circostanza incompatibile con l'autonomia organizzativa di una qualsiasi attività (cfr.

che aveva esaminato il caso di un comune che aveva dismesso il servizio mensa di una scuola materna, ossia le strutture e l'unica dipendente, realizzando così un fenomeno di esternalizzazione del servizio, rientrante nel concetto di trasferimento di ramo d'azienda).

Siffatta definizione del trasferimento d'azienda pone però qualche problema interpretativo nel confronto con il dato normativo di cui all'

, che prevede che “l'acquisizione di personale già impiegato nell'appalto, a seguito di subentro di un nuovo appaltatore in forza di legge, di contratto collettivo nazionale o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte di azienda”.

Tale disposizione, di dubbia compatibilità con la normativa comunitaria, probabilmente risente della definizione di trasferimento d'azienda di un'attività economica organizzata fortemente legata al dato materiale (in ciò forse influenzata dalla nozione di azienda

).

Secondo la CGUE e la stessa Corte di Cassazione, come evidenziato nella sentenza in commento, nel caso in cui il contratto di appalto si caratterizzi per un'alta intensità di lavoro e l'appaltatore subentrante proceda all'assunzione di una parte rilevante del personale del committente o del precedente appaltatore, in base al diritto comunitario, si avrà un trasferimento d'azienda ed una totale sovrapposizione tra le discipline di appalto e di trasferimento. Ciò si verifica quando oggetto del trasferimento è un gruppo di dipendenti, stabilmente organizzati e coordinati tra loro, la cui capacità lavorativa è assicurata dal fatto di essere dotati di un complesso di nozioni e di esperienze, quindi capaci di svolgere le loro funzioni anche presso il nuovo datore di lavoro. La loro autonomia può concretizzarsi non solo attraverso la natura e le caratteristiche della concreta attività svolta, ma anche in ragione di altri elementi come la direzione e l'organizzazione del personale, il suo inquadramento, le peculiari modalità di articolazione del lavoro e i metodi di gestione. In questi casi l'assenza di beni è solo apparente, in quanto si verifica la presenza di beni immateriali, rappresentati dal know-how in possesso delle maestranze coinvolte. Quindi, in base al diritto comunitario, si riscontra un trasferimento d'azienda quando all'atto della stipulazione di un contratto di appalto per la cui realizzazione è prioritaria l'attività di lavoro dei dipendenti, l'appaltatore procede ad assumere una parte rilevante del personale precedentemente addetto al servizio a prescindere dalla derivazione dell'obbligo di assunzione.

Ne consegue che trasferimento d'azienda e appalto possono coincidere ogni qualvolta il conferimento di un servizio in appalto si accompagni al trasferimento di un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze, che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili.

La sentenza in commento fornisce un'interpretazione bilanciata tra la norma della riforma Biagi ed il disposto dell'

, ritenendo che si possa configurare la fattispecie di “entità economica organizzata” con il passaggio di elementi materiali significativi, equiparando a questi ultimi anche la prestazione lavorativa di un gruppo di dipendenti, se dotati di particolari competenze e stabilmente organizzati e coordinati tra di loro.

La riconducibilità della successione di appalti in attività c.d. “labour intensive” (ossia caratterizzate dal fatto che l'attività esternalizzata è posta in essere senza l'apporto significativo di beni e strumenti materiali ed è resa attraverso l'attività di lavoro dei dipendenti dell'appaltatore) all'interno della fattispecie del trasferimento d'azienda appare da ultimo confermata dalla recente modifica del terzo comma dell'

. Invero il Parlamento ha recentemente approvato la legge europea 2015 -2016 (in corso di promulgazione), che all'art. 30 prevede l'applicabilità della disciplina sul trasferimento d'azienda in ipotesi di cessazione del contratto di appalto e successivo subentro di nuovo appaltatore, dotato di propria struttura organizzativa ed operativa, nei rapporti di lavoro del personale impiegato nell'appalto, qualora non sussistano elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa. L'intervento legislativo scaturisce dall'avvio di una procedura di pre-infrazione nei confronti dell'Italia da parte della Commissione europea, che ha ritenuto la disciplina di cui al 3° comma dell'

non conforme ai principi della

in materia di tutela dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda.

In particolare il comma 3 dell'

è stato sostituito dalla seguente disposizione “l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda”.

Si deve evidenziare come la possibile sovrapposizione del trasferimento d'azienda con l'appalto possa verosimilmente dar luogo ad incertezze applicative nella distinzione dei due istituti anche alla luce dell'estrema genericità della norma citata che incentra la distinzione sul criterio della presenza di elementi di discontinuità.