Il concetto di “attualità” nelle esigenze cautelari dopo la l. 47 del 2015

In tema di esigenze cautelari, l'art. 274, lett. c), c.p.p., nel testo introdotto dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, richiede che il pericolo che l'imputato commetta altri delitti deve essere non solo concreto ma anche attuale; ne deriva che non è più sufficiente ritenere altamente probabile che l'imputato torni a delinquere qualora se ne presenti l'occasione ma è anche necessario prevedere che all'imputato torni a delinquere qualora se ne presenti l'occasione e all'imputato si presenti effettivamente un'occasione per compiere ulteriori delitti.

Il giudice del riesame, annullando parzialmente il provvedimento del Gip, applicava ad un imputato di corruzione per l'esercizio della funzione (art. 318 c.p.) e concorso in truffa (artt. 110 e 640 c.p.) gli arresti domiciliari con braccialetto elettronico.

L'imputato chiedeva così alla Cassazione di annullare l'ordinanza poiché il giudice avrebbe, tra le altre cose, motivato apparentemente circa l'adeguatezza della misura ad interrompere i legami con la rete criminale in cui il ricorrente si sarebbe collocato.

La Corte di cassazione accoglieva il ricorso, rilevando però che la stessa sussistenza dell'esigenza nel caso concreto era stata male esplicitata: il tribunale si era infatti limitato a rilevare il generico pericolo che l'imputato se lasciato del tutto libero potesse adoperarsi per […] ostacolare le ulteriori ricerche di riscontri da parte della p.g. Il giudice del rinvio doveva quindi misurare l'attualità del pericolo cautelare, in relazione: al tempo trascorso tra i fatti e l'adozione della misura; al rapporto tra la tipologia dei reati contestati e l'ambiente criminale in cui l'imputato potrebbe compiere ulteriori illeciti; e allo stadio in cui le indagini preliminari si trovano.

La Cassazione è stata interrogata sul rispetto del principio di adeguatezza nell'adozione della misura degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico, applicata per impedire ad un indagato di delitti contro la P.A. di compromettere l'acquisizione di elementi a suo carico. Ma, analizzando la motivazione dell'ordinanza, ha riconsiderato il quesito: indipendentemente dal rispetto del principio di adeguatezza, infatti, la sussistenza delle esigenze cautelari era stata affermata apoditticamente; e inoltre il pericolo cautelare in relazione al quale andava valutata l'emissione della misura era un altro (non l'inquinamento delle prove, ma la reiterazione del reato).

Nel farlo, la decisione ha preso posizione sulla recente introduzione – ad opera della l. 47 del 2015 – del requisito di attualità nel pericolo di fuga e di reiterazione, allineandosi alla giurisprudenza minoritaria: attualità e concretezza, si dice, non sarebbero la stessa cosa.

Un pericolo di reiterazione, infatti, è concreto quando si ritiene altamente probabile che l'imputato torni a delinquere, qualora se ne presenti l'occasione. Mentre è anche attuale solo quando si ritiene che all'imputato si presenti effettivamente un'occasione per compiere ulteriori delitti (v. Cass. pen., Sez. VI, 2 dicembre 2015, n. 1406; Cass. pen. Sez. III, 19 maggio 2015, n. 37087).

La l. 47 del 2015 ha modificato l'art. 274 c.p.p., introducendo anche per i pericoli di reiterazione e fuga – com'è dal 1995 per quello di inquinamento probatorio – il requisito dell'attualità.

La giurisprudenza maggioritaria, fin ora, ha per lo più ritenuto che il requisito dell'attualità fosse già concettualmente implicito in quello della concretezza: l'obbligo di motivazione dell'ordinanza già conteneva all'art. 292, comma 2, lett. c), c.p.p. il riferimento al tempo trascorso dalla consumazione del reato contestato, implicando un più intenso onere di motivazione nei casi in cui aumenti la distanza temporale tra i fatti e il momento della decisione cautelare (Cass. pen., Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 12477); la novella avrebbe solo codificato il principio giurisprudenziale […] secondo cui la nozione di attualità è insita in quella di concretezza ed entrambe costituiscono condizione necessaria per l'applicazione della misura cautelare (Cass. pen., Sez. III, 2 febbraio 2016, n. 12816).

Parte della dottrina, ricalcando l'opinione di coloro che avevano ritenuto sostanzialmente coincidenti i due aggettivi già nella precedente riforma (v. GIOSTRA), ha ugualmente sostenuto che il requisito dell'attualità fosse già desumibile da un'attenta lettura della vecchia norma (v. BORRELLI).

A questa soluzione si oppone un'altra corrente giurisprudenziale, di fatto minoritaria ma in corso di affermazione, secondo la quale i due aggettivi impongono una prognosi differente: si potrebbe parlare di pericolo concreto e attuale solo quando il giudice rilevi la certezza o comunque l'elevata probabilità che l'evento rischioso si verifichi. Nel caso del pericolo di reiterazione, la concretezza dipenderebbe dall'attitudine del soggetto a commettere reati della stessa specie, mentre l'attualità implicherebbe anche l'immediata, o comunque cronologicamente vicina, se non addirittura prossima, sussistenza delle condizioni necessarie affinché l'occasione di commettere l'illecito si presenti (v. Cass. pen., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 11372, cit.; Cass. pen., Sez. VI, 11 febbraio 2016, n. 8211). Già in sede di primo commento alla novella, si era notato che l'ulteriore aggettivo, in realtà, riduce il novero dei “pericoli” che possono essere oggetto di una misura cautelare: i pericoli concreti e non attuali, infatti, non costituiscono più “esigenze cautelari” (AIUTI)

L'introduzione del requisito dell'attualità accanto a quello della concretezza, letta in modo riduttivo, rischia di risolversi nella previsione di una endiadi, con conseguente annichilimento della portata innovativa della modifica (Cass. pen., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 11372, cit.): spontaneamente, infatti, saremmo portati a pensare che – per definizione – un pericolo concreto sia anche attuale e un pericolo attuale sia senz'altro concreto.

Se partiamo dal concetto di pericolo cautelare, però, concretezza e attualità possono individuare caratteristiche differenti.

Per definizione, un pericolo cautelare è una situazione di rischio frutto di un calcolo prognostico: in base a certi dati il P.M. ritiene che l'indagato potrebbe fuggire, compiere nuovi delitti o inquinare le prove. In questo calcolo coesistono quindi due dimensioni: una “passata”, costituita dagli elementi di prova che hanno condotto il P.M. a ritenere esistente un certo rischio; e una “futura”, che riguarda il momento in cui – secondo quel calcolo – il rischio si verificherà.

La novella intende sottolineare che la tutela costituzionale della libertà personale (art. 13 Cost.) non dovrebbe consentire alla prognosi cautelare di fondarsi su dati incerti o spingersi a preconizzare situazioni di pericolo che si verificheranno solo in un lontano futuro.

In questo senso, la concretezza è l'attributo che guarda “al passato”: si può dire concreto solo il rischio della cui esistenza siamo in grado di fornire solide prove.

L'attualità, invece, è l'attributo che guarda “al futuro”: si può dire attuale solo il rischio la cui verificazione si colloca nel presente prossimo.

La giurisprudenza che distingue i due aggettivi ha insistito proprio sul mutamento nello schema logico della prognosi. Nel caso della sola concretezza il giudizio era così strutturato: se si presenta l'occasione, sicuramente, o molto probabilmente, la persona sottoposta alle indagini reitererà il delitto.

Considerando anche l'attualità, invece, si dovrà seguire una diversa impostazione: siccome è certo o comunque altamente probabile che si presenterà l'occasione del delitto, altrettanto certamente o comunque con elevato grado di probabilità la persona sottoposta alle indagini/imputata tornerà a delinquere (v. Cass. pen., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 11372). Nel caso della concretezza, insomma, si dice solo: se occasione, allora reiterazione. Nel caso dell'attualità, invece, si dice: se occasione, allora reiterazione; ma occasione, quindi reiterazione. L'attualità viene così adoperata per indagare sulla presenza di occasioni prossime di reiterazione, approfondendo il ragionamento che si sarebbe dovuto fare in base al solo requisito della concretezza.

L'impostazione è in linea di principio condivisibile ma va precisata. A rigore, infatti, il nuovo schema logico adottato dalla Corte di cassazione (se occasione, allora reiterazione; ma occasione, quindi reiterazione) sarebbe stato in realtà già richiesto dal solo requisito della concretezza correttamente inteso: non si può dire concreta un'occasione di cui ci limitiamo a postulare l'esistenza, dicendo però che solo se si verificherà, l'imputato potrà delinquere ancora. L'introduzione del requisito di attualità avrebbe piuttosto precisato le “occasioni” che inducono l'imputato a reiterare: non più le occasioni future, ma solo quelle prossime (secondo lo schema: se occasione prossima, allora reiterazione; ma occasione prossima, allora reiterazione).

AIUTI, Esigenze cautelari e discrezionalità giudiziale, in www.lalegislazionepenale.eu, 2015;

BORRELLI, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di misure cautelari personali, in Dir. pen. cont.;

GIOSTRA, Per una migliore disciplina della custodia cautelare, in Dir. pen. e proc., 1995, p. 304 ss.;

SPANGHER, Un restyling per le misure cautelari, in Dir. pen. e proc., 2015, p. 529 ss.;

NAPPI, I presupposti per l'applicazione delle misure cautelari reali e personali, in Contributi allo studio del nuovo codice di procedura penale, Canzio - Ferranti - Pascolini, (a cura di) Giuffrè, 1989, p. 183 ss.