Sui limiti all'estensione soggettiva dell'incidente probatorio

L'incidente probatorio non può essere esteso ex art. 402 c.p.p. ai fatti relativi alla responsabilità di un imputato per il quale è già stato disposto il giudizio dibattimentale, dovendo, nel caso fosse necessario assumere una prova non rinviabile al dibattimento, farsi ricorso al diverso meccanismo di cui all'art. 467 c.p.p.

Nel corso dell'udienza preliminare di un procedimento per reati contro la pubblica amministrazione, il pubblico ministero avanzava richiesta di incidente probatorio, chiedendo l'esame di un imputato su fatti concernenti la responsabilità degli altri imputati ai sensi dell'art. 392, comma 1, lett. c), c.p.p. Il pubblico ministero chiedeva altresì di estendere, ex art. 402 c.p.p., l'incidente probatorio ai fatti riguardanti una persona diversa da quelle imputate nella stessa udienza preliminare. Si trattava, in particolare, di un soggetto originariamente imputato nel medesimo procedimento il quale, nelle forme previste dall'art. 419, comma 5, c.p.p., aveva rinunciato all'udienza preliminare e richiesto il giudizio immediato.

Le difese eccepivano l'inammissibilità della richiesta del pubblico ministero, deducendo, tra l'altro, la violazione degli artt. 393, comma 1, lett. a) e c) e 395 c.p.p., perché l'istanza era stata proposta oralmente e non depositata in cancelleria, né notificata alle parti e ai loro difensori e perché non conteneva l'indicazione delle ragioni della rilevanza della prova per la decisione dibattimentale.

Il caso in esame impone di affrontare un primo nucleo di questioni di natura formale.

La richiesta di incidente probatorio presentata nel corso dell'udienza preliminare va depositata in cancelleria e notificata, a cura della parte richiedente, alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova, secondo la previsione di cui all'art. 395 c.p.p.?

Questi adempimenti, che sono funzionali a permettere il contraddittorio che si realizza con il deposito di deduzioni sull'ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta ex art. 396 c.p.p., sono necessari anche se la domanda è formulata nel corso dell'udienza?

Inoltre, l'istanza deve essere proposta per iscritto e deve contenere le indicazioni che rendono la prova non rinviabile al dibattimento?

Dopo aver analizzato questi aspetti, la fattispecie rende necessario soffermarsi su un profilo sostanziale: ammesso l'incidente probatorio nel corso dell'udienza preliminare, è possibile estenderne l'area operativa, ai sensi dell'art. 402 c.p.p., ai fatti riguardanti una persona diversa da quelle imputate, se nei confronti di detta persona è già stato disposto il giudizio dibattimentale? Oppure in questo caso la raccolta di una prova non rinviabile al dibattimento deve avvenire in un momento procedimentale distinto, ricorrendo al meccanismo disciplinato dall'art. 467 c.p.p.?

Con ordinanza del 12 aprile 2016, il Gup riteneva che, se l'imputato ha ricevuto regolare notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, non ricorre alcuna ragione che impone alla parte richiedente di notificare la richiesta di incidente probatorio, anche se fosse stata proposta solo oralmente, nel corso dell'udienza. L'imputato non ha diritto di ricevere un nuovo avviso neppure dopo che è stato disposto l'incidente probatorio. L'accusa, infatti, è ormai cristallizzata nei suoi elementi definitivi; egli ha già preso piena conoscenza degli elementi a suo carico a seguito della notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bisc.p.p. e dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare.

Qualora l'imputato fosse assente a detta udienza, in forza degli avvisi già ricevuti, egli avrebbe comunque piena consapevolezza delle conseguenze derivanti dalla mancata comparizione e sarebbe rappresentato dal difensore. Neppure in questo caso, pertanto, l'istanza di incidente probatorio va depositata in cancelleria, né notificata all'imputati assente. Essa può essere formulata anche oralmente, purché sia delineata in maniera sufficientemente dettagliata la ragione della rilevanza della prova per la decisione dibattimentale.

Nel caso di specie, tale ultimo profilo determinava il rigetto interlocutorio della richiesta, non avendo il pubblico ministero precisato il rilievo dibattimentale della prova di cui chiedeva l'assunzione.

Con successiva ordinanza del 22 aprile 2016, il Gup, sulla base delle precisazioni del pubblico ministero in relazione alla rilevanza della prova nel giudizio, accoglieva la richiesta di incidente probatorio in relazione ai fatti riguardanti la responsabilità degli altri imputati. Quanto alla mancata indicazione delle circostanze che […] rendono la prova non rinviabile al dibattimento, il giudice rilevava che l'art. 393 c.p.p. precisa che tale valutazione va compiuta a norma dell'art. 392 c.p.p.

Quest'ultima norma, nel caso delle dichiarazioni del co-imputato, dopo la riforma della legge 267 del 1997, àncora il pericolo di dispersione della prova alla stessa natura dell'elemento probatorio, che è esposto alla possibilità che il dichiarante cambi idea, operando una sorta di presunzione assoluta del rischio acquisitivo.

Il giudicante, invece, rigettava l'estensione dell'incidente probatorio ai fatti relativi a persona non imputata nell'udienza preliminare. A tale ultimo riguardo, rilevava che l'art. 402 c.p.p. presuppone che la necessità di estendere la prova a vicende riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio sorga durante lo svolgimento dello stesso incidente probatorio. Il giudice, infatti, secondo la disposizione da ultimo citata, constatata la ricorrenza dei presupposti, provvede rinviando l'udienza, che, dunque, deve essere in corso. Nel caso di specie, invece, l'esigenza dell'ampliare l'ambito soggettivo dell'atto derivava da una valutazione compiuta prima dell'inizio dell'incidente probatorio, che concerneva, peraltro, una persona la quale, per libera scelta, aveva rinunciato all'udienza preliminare, decidendo di comparire direttamente al dibattimento. Tale determinazione, che nell'ottica difensiva poteva essere anche strumentale alla necessità di sottrarsi al rischio di un incidente probatorio sgradito, non pregiudicava l'assunzione della prova che poteva avvenire nelle forme previste dall'art. 467 c.p.p. Quest'ultima disposizione, tra gli atti pre-dibattimentali, contempla proprio l'assunzione della prova “non rinviabile”, facendo riferimento all'art. 392 c.p.p.

Dopo l'inizio dell'incidente probatorio, il pubblico ministero reiterava la richiesta di applicazione dell'art. 402 c.p.p., sostenendo che la necessità di estensione dell'atto ai fatti relativi alla responsabilità dell'originario co-imputato che aveva rinunciato all'udienza preliminare fosse insorta nel corso dell'udienza preliminare, aggiungendo che nei suoi confronti non potesse trovare applicazione l'art. 467 c.p.p. L'area operativa di questa disposizione, infatti, è riservata agli atti urgenti, come del resto è precisato nella stessa rubrica della norma. Nel caso in esame, invece, si trattava di raccogliere le dichiarazioni di un imputato sui fatti che concernono la responsabilità degli altri, secondo la previsione dell'art. 392, comma 1, lett. c),c.p.p., atto da ritenersi non rinviabile per la necessità di cristallizzare le dichiarazioni rese e garantirne la genuinità, ma non urgente per il timore di irripetibilità.

Il Gup, con ordinanza del 21 maggio 2016, respingeva nuovamente la richiesta di estensione dell'incidente probatorio, ritenendo che l'esame dell'imputato sui fatti relativi alla responsabilità di un originario co-imputato per il quale è già stato disposto il giudizio dibattimentale non potesse svolgersi nelle forme dell'incidente probatorio nel corso dell'udienza preliminare ma semmai dovesse avvenire in forza della disciplina di cui all'art. 467 c.p.p. Secondo il giudicante, l'applicazione di quest'ultima norma non presuppone l'urgenza o indifferibilità della prova. Va infatti svalutato il rilievo interpretativo del titolo Atti urgenti dell'art. 467 c.p.p., perché le partizioni sistematiche di una legge, in particolare titoli, capi e rubriche, non fanno parte, né integrano il testo legislativo e, quindi, non vincolano l'interprete, in quanto la disciplina normativa sulla formazione delle leggi prevede che solo i singoli articoli siano oggetto di esame e di approvazione da parte degli organi legislativi. Al contrario, va valorizzato l'esplicito rinvio all'art. 392 c.p.p. senza limitazione di sorta contenuto nella disposizione. Detto rinvio si deve ritenere “dinamico” o “mobile” e, quindi, relativo anche alle modifiche dell'art. 392 c.p.p. intervenute nel tempo pena la violazione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza, nonché l'obliterazione della necessità di interpretare sistematicamente le norme. Il rinvio, dunque, riguarda anche i casi di cui all'art. 393, comma 1, lett. c) e d), c.p.p., che concernono l'assunzione di prove non rinviabili per tutelarne la genuinità ma non urgenti per il rischio di perdita.

Secondo il giudicante, invero, nemmeno la locuzione prove non rinviabili contenuta nell'art. 467c.p.p. condiziona l'area operativa della norma, perché la disposizione fa riferimento anche ai casi previsti dall'art. 392 c.p.p. il quale, a sua volta, non contempla la “non rinviabilità” dell'atto. Quest'ultimo requisito, invece, è contenuto nell'art. 393, comma 1, lett. c),c.p.p., che non è richiamato dall'art. 467 c.p.p.

Il Gup, infine, rilevava che la persona cui si intende estendere l'atto processuale sarebbe il destinatario finale dell'acquisizione probatoria, in caso di accoglimento, sarebbe convocato davanti ad un giudice che ha già emesso decreto di giudizio immediato ex art. 419, comma 5, c.p.p., spogliandosi di ogni potere nei suoi confronti. Si determinerebbe, pertanto, un'indebita regressione del procedimento, per giunta non necessaria perché non sussiste alcun vuoto processuale relativo all'incombente richiesto, potendo farsi ricorso al meccanismo disciplinato dall'art. 467 c.p.p.

Come è noto, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 77/1994, ha esteso l'area operativa dell'istituto dell'incidente probatorio anche all'udienza preliminare, giudicando l'originaria limitazione alle indagini preliminari in contraddizione con la continuità che il Legislatore ha assicurato all'attività investigativa, la quale può proseguire anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419c.p.p.) e dopo il decreto che dispone il giudizio (art. 430c.p.p.). Successivamente, la giurisprudenza ha precisato che l'ammissione dell'incidente probatorio non comporta l'obbligo di completare l'assunzione della prova prima della conclusione dell'udienza preliminare, sicché non ricorre alcuna causa di nullità dell'udienza preliminare e del decreto pronunciato all'esito della stessa udienza, nell'ipotesi in cui la prova sia stata disposta ed eseguita dopo l'udienza preliminare (Cass. pen., n. 35729/2013, in una fattispecie relativa proprio all'esame di un co-imputato). L'udienza preliminare e quella per l'espletamento dell'incidente probatorio, infatti, seguono percorsi autonomi e l'assunzione anticipata della prova deve portarsi a termine senza determinare una dilatazione dell'udienza preliminare; né, del resto, lo svolgimento dell'incidente probatorio preclude in alcun modo l'accesso ai riti alternativi. Ne deriva che non è stato ritenuto abnorme il provvedimento del giudice dell'udienza preliminare il quale abbia respinto la richiesta dell'imputato volta a far attendere l'esito dell'incidente probatorio in corso prima di provvedere sulla richiesta di rinvio a giudizio, al fine di riservarsi la scelta del rito (Cass. pen., n. 10498/2007).

Si ritiene, inoltre, che l'incidente probatorio possa essere richiesto anche nell'arco temporale compreso tra la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari e l'instaurazione dell'udienza preliminare (Cass. pen.,n. 42038/2008). Al riguardo, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 392 e 393c.p.p. nella parte in cui non sembrano prevedere detta ipotesi, sollecitando una lettura costituzionalmente orientata delle norme che disciplinano l'accesso all'incidente probatorio (Corte cost. n. 146/2009). Secondo un orientamento giurisprudenziale, però, in tale ipotesi l'incidente probatorio può essere finalizzato solo all'acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione, come definito dalle lettere a), b), e), f) e g) dell'art. 392, comma 1,c.p.p. Dunque, non potrebbe disporsi nei casi di cui alle lettere c) e d) dello stesso art. 392, comma 1, c.p.p. (Cass. pen., n. 35103/2014).

La giurisprudenza esclude che la richiesta debba essere depositata in cancelleria e notificata all'imputato, anche se fosse assente all'udienza preliminare, perché, in questo caso, è rappresentato, ai sensi dell'art. 420-quater, comma 2, c.p.p., a tutti gli effetti dal difensore. Neppure va notificato all'imputato l'avviso di fissazione dell'incidente probatorio ammesso nel corso della medesima udienza preliminare (Cass. pen., n. 19192/2015).

Se avanzata nel corso delle indagini, invece, la richiesta di incidente probatorio va notificata alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova ai sensi dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p. L'ordinanza di accoglimento della richiesta, infatti, oltre a fissare l'oggetto della prova nei limiti della domanda e delle deduzioni eventualmente presentate dalle parti, identifica le persone interessate all'assunzione della prova sulla base della richiesta e delle stesse deduzioni depositate nelle forme di cui all'art. 396 c.p.p. La pronuncia del provvedimento rappresenta il momento nel quale si individuano i limiti soggettivi di efficacia e di utilizzabilità della prova ivi assunta.

Quanto all'estensione soggettiva dell'incidente probatorio ai fatti e alle dichiarazioni riguardanti persone diverse da quelle presenti all'udienza con il relativo difensore, in deroga al generale divieto di cui all'art. 406, comma 6, c.p.p., l'art. 402c.p.p. consente l'integrazione del contraddittorio ad ulteriori soggetti interessati. Questa norma previene le conseguenze sanzionatorie che l'art. 403 c.p.p. fissa a tutela del diritto al contraddittorio e alla difesa delle persone interessate all'assunzione della prova ma non coinvolte nella procedura.

A fronte di una richiesta in tal senso avanzata dal pubblico ministero o dal difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice, accertata la ricorrenza dei requisiti di cui al combinato disposto degli artt. 401, comma 6, e 402 c.p.p., deve disporre le necessarie notifiche a norma dell'art. 398, comma 3, c.p.p., rinviando l'udienza per il tempo strettamente necessario a tale adempimento ed in ogni caso non oltre tre giorni.

In dottrina, si è osservato che la disciplina dell'art. 402 c.p.p. sia destinata ad operare per lo più in relazione a processi di criminalità organizzata, per la pluralità delle persone che possono esservi coinvolte.

Un orientamento dottrinale esclude che il meccanismo di integrazione del contraddittorio possa riguardare persone già interessate dal procedimento nelle indagini preliminari, la cui partecipazione all'udienza di assunzione della prova ex art. 401c.p.p. deve essere assicurata, sin dall'inizio, mediante le notifiche stabilite dagli artt. 395, comma 4, 397, e 398, comma 3, c.p.p. L'individuazione delle persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio andrebbe limitata ai soggetti estranei al procedimento, in quanto non sottoposti alle investigazioni. Taluni aggiungono anche il meccanismo di estensione sarebbe inapplicabile anche alle persone indagate in altri procedimenti penali, ancorché connessi, onde prevenire il pericolo di un allargamento eccessivo dell'incidente probatorio, in armonia con il principio di concentrazione in capo allo stesso giudice di tutti gli incidenti probatori.

In senso diametralmente opposto si sostiene che l'ampliamento dei confini soggettivi s'impone nei confronti di coloro cui vengono attribuiti fatti penalmente rilevanti. Si potrà trattare non solo di coloro che, pur essendo già indagati, siano stati inizialmente pretermessi in base all'erroneo presupposto che nei loro confronti la prova non fosse rilevante, ma anche di coloro che, sebbene non iscritti nel registro degli indagati, potrebbero essere raggiunti da indizi di colpevolezza proprio a seguito dei risultati dell'estensione. Tale interpretazione si basa sul presupposto che l'integrazione del contraddittorio rappresenta una garanzia preordinata al diritto di difesa degli eventuali futuri imputati.

Secondo un orientamento dottrinale, il contraddittorio può essere esteso anche alla persona offesa dal reato, destinataria delle notifiche eseguite ai sensi dell'art. 398, comma 3, c.p.p. (richiamato dall'art. 402 c.p.p.), qualora la stessa non sia stata originariamente avvisata. La persona offesa, infatti, potrebbe costituirsi come parte civile. In tale caso, l'art. 404 c.p.p. esclude rispetto a costei l'efficacia della sentenza pronunciata sulla base di un incidente probatorio assunto senza che sia stata messa nelle condizioni di parteciparvi. Una diversa impostazione, invece, ritiene che, poiché l'estensione è preordinata al superamento del divieto posto dall'art. 401, comma 6,c.p.p. e, dunque, ha la funzione di ampliare i confini tracciati dal Gip ai sensi dell'art. 398, comma 2, lett. e),c.p.p., le persone nei cui confronti è consentita l'attivazione dell'istituto potranno essere solo quelle che la norma da ultimo menzionata definisce come interessati all'assunzione della prova. Si tratta di coloro nei cui confronti si procede per i fatti oggetto di prova, ma non anche il soggetto passivo del reato.

Quanto alle valutazioni che deve compiere il giudice, secondo un indirizzo bisogna ricorrere agli stessi criteri utilizzati dal giudice per valutare l'ammissibilità e fondatezza dell'originaria richiesta, secondo il dettato degli artt. 392, 393, 398 e 401c.p.p., verificando altresì l'assenza di ogni pregiudizio per l'assunzione della prova inizialmente disposta. In senso diverso, invece, si afferma che vi sia una piena ammissibilità della estensione, svincolata dai requisiti prescritti per l'originaria richiesta di assunzione della prova ed ancorata esclusivamente al controllo dell'eventuale pregiudizio.

Nel caso di specie, il giudicante ha ravvisato un ulteriore limite all'integrazione del contraddittorio prevista dall'art. 402 c.p.p. L'estensione dell'incidente probatorio non può riguardare i fatti ascritti ad un imputato per il quale è già stato disposto il giudizio dibattimentale. In questo caso, infatti, per l'imputato cui si intende estendere l'atto processuale si determinerebbe un'indebita regressione del procedimento, ormai già in fase dibattimentale. Tale regressione, peraltro, non è necessaria perché, in luogo dell'incidente probatorio, potrebbe trovare applicazione il diverso meccanismo disciplinato dall'art. 467 c.p.p.

Deve rilevarsi, peraltro, che il ricorso a quest'ultima disposizione non è affatto scontato, perché la norma, come si desume dal titolo (Atti urgenti), sembra riferirsi esclusivamente all'assunzione di atti probatori indifferibili. Non tutti i casi disciplinati dall'art. 392 c.p.p. di prova “non rinviabile” al dibattimento, tuttavia, postulano la necessità di procedere all'acquisizione di una prova con la massima sollecitudine per un'evenienza di tipo naturalistico che la rende urgente. Detto presupposto, ad esempio, non ricorre nel caso di perizia che, se disposta a dibattimento, determinerebbe una sospensione superiore a sessanta giorni (art. 392, comma 2, c.p.p.). A seguito delle modifiche normative intervenute negli anni, inoltre, nessuna “urgenza” è necessaria per procedere all'incidente probatorio anche nelle fattispecie di cui all'art. 392, comma 1, lett. c) e d), c.p.p. che riguardano l'esame dell'indagato su fatti concernenti la responsabilità altrui, l'esame dei soggetti di cui all'art. 210 c.p.p., quello del testimone minorenne nei reati sessuali o della persona offesa maggiorenne di detti reati. Di recente, l'art. 1, comma 1, lett. h), del d.lgs. 212 del 2015 ha esteso l'incidente probatorio pure alla testimonianza della vittima “vulnerabile” ai sensi dell'art. 90-quater c.p.p. introdotto dallo stesso decreto legislativo, a prescindere dal fatto che si stia procedendo per uno dei reati di natura sessuale specificamente previsti nella predetta disposizione.

In questi casi, il presupposto dell'incidente probatorio non è l'urgenza intesa come indifferibilità causata da una situazione di fatto che potrebbe condurre alla dispersione della prova, ma la mera richiesta della parte, che è finalizzata a garantire la genuinità di una deposizione. La “non rinviabilità” sottesa all'applicazione dell'incidente probatorio, in altri termini, dipende solo dall'esigenza di cristallizzare una deposizione, che viene assunta in un momento in cui può essere più agevole garantirne la genuinità.

L'area operativa dell'art. 467 c.p.p., invece, in forza del titolo Atti urgenti, sembra limitata ai soli casi in cui l'incidente probatorio mira alla raccolta di una prova indifferibile per ragioni di fatto.

Secondo la decisione in esame, il dato esegetico desumibile dalla rubrica dell'art. 467 c.p.p. deve essere svalutato, a vantaggio del rinvio contenuto nella norma stessa all'art. 392 c.p.p. ed alle prove “non rinviabili”. Si tratta di un rinvio “dinamico” o “mobile” e, quindi, relativo anche alle modifiche dell'art. 392 c.p.p. intervenute nel tempo. Sulla base di questa interpretazione, l'art. 467 c.p.p. disciplina un meccanismo che permette l'assunzione tanto delle prove urgenti o indifferibili, quanto di quelle “non rinviabili” su mera richiesta delle parti, le quali intendono cristallizzare talune dichiarazioni per salvaguardarne la genuinità.

La lettura dell'art. 467 c.p.p., che è accolta nel procedimento in esame, dunque, ha il pregio di prendere atto del superamento della corrispondenza tra il concetto di “atti urgenti” e quello di prova “non rinviabile”, sotteso all'art. 392 c.p.p. e contenuto anche nello stesso art. 467 c.p.p.

Le conclusioni cui perviene, però, non sono condivise da un orientamento dottrinale secondo cui il richiamo operato dall'art. 467 c.p.p. alle prove non rinviabili e ai casi di cui all'art. 392 c.p.p. non comporta il pedissequo rinvio all'intera casistica prevista in tema di incidente probatorio. Le prove assumibili nel pre-dibattimento, oltre ad essere comprese nel catalogo di cui all'art. 392 c.p.p., devono essere non rinviabili, nel senso che l'attivazione della procedura è possibile solo in presenza di una situazione di indifferibilità tale che i risultati probatori potrebbero essere vanificati con il decorso del tempo. La non rinviabilità cui allude l'art. 467 c.p.p. deve essere valutata tenendo conto del fatto che il dibattimento è ormai prossimo. L'assunzione di prove “non urgenti”, per le quali, cioè, non sussiste il concreto pericolo di dispersione, pertanto, non potrebbe avvenire secondo il meccanismo di cui all'art. 467 c.p.p., dovendo invece attendersi il giudizio dibattimentale. Ne deriva che l'esame di un imputato sui fatti relativi alla responsabilità di altro imputato per il quale è già stato disposto il giudizio dibattimentale potrebbe avvenire solo nel corso del giudizio.

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