Nullità dell’ordinanza cautelare per omesso interrogatorio preventivo

Massima

In tema di misure cautelari, il pericolo di fuga ovvero il pericolo di inquinamento di prove che consentono al giudice di disporre la misura cautelare senza procedere all'interrogatorio preventivo previsto dall'art. 291, comma 1-quater, c.p.p., devono sussistere oggettivamente così che la sua mancanza rilevata o ritenuta dal giudice dell'impugnazione provoca l'annullamento dell'ordinanza dispositiva della misura cautelare emessa sulla base di tali esigenze cautelari erroneamente ritenute dal giudice del provvedimento genetico.  

Il caso

Tizio, sottoposto ad indagine per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di furti aggravati, estorsioni aggravate e ricettazioni, proponeva ricorso per riesame avverso l'ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brindisi che ne aveva disposto la custodia cautelare in carcere.

Il Tribunale di Lecce, in accoglimento dell'istanza, annullava il provvedimento cautelare. Il primo giudice, ravvisando un pericolo di fuga, aveva emesso l'ordinanza cautelare senza prima interrogare Tizio, come consentito dall'art. 291, comma 1-quater, c.p.p. (introdotto dalla l. n. 114/2024) quando ricorre tale pericolo. Il Tribunale, ritenendo insussistente il pericolo di fuga, rilevava la nullità dell'ordinanza cautelare ai sensi dell'art. 292, comma 3-bis, c.p.p. (introdotto dalla medesima legge), in quanto emessa senza il preventivo interrogatorio dell'indagato.   

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi proponeva ricorso per cassazione avverso il provvedimento di riesame osservando che la nullità prevista dall'art. 292, comma 3-bis, c.p.p. sussiste soltanto quando il Giudice per le indagini preliminari disponga una misura cautelare senza procedere al preventivo interrogatorio dell'indagato omettendo di motivare sulla sussistenza del pericolo di fuga. Applicare la nullità in esame ai casi in cui il pericolo di fuga, ravvisato e motivato dal primo giudice, sia ritenuto successivamente insussistente dal giudice dell'impugnazione significherebbe estenderla analogicamente in violazione del principio di tassatività delle nullità processuali. Inoltre, osserva il ricorrente, nel caso di specie non vi è stata alcuna violazione delle garanzie difensive perché nell'interrogatorio di garanzia svolto dopo l'esecuzione della misura cautelare non sono stati apportati elementi di rilievo a favore dell'indagato.

La Corte di cassazione rigettava il ricorso osservando che l'interrogatorio anticipato è un requisito della misura cautelare, in mancanza del quale la restrizione della libertà personale deve ritenersi illegittimamente disposta, e tale requisito deve sussistere oggettivamente, a prescindere dalle valutazioni soggettive del singolo giudice.

La questione

La questione affrontata dalla Corte di cassazione è la seguente: può essere annullata l'ordinanza cautelare emessa senza l'interrogatorio anticipato nel caso in cui il Tribunale ritenga l'insussistenza del pericolo di fuga invece ritenuto dal Giudice per le indagini preliminari con motivazione non condivisa dai giudici del riesame?

Le soluzioni giuridiche

Il problema che si è posto nel caso di specie concerne la sussistenza del pericolo di fuga quale condizione che consente di derogare alla regola dell'interrogatorio preventivo. Ci si è chiesti, in particolare, se sia sufficiente la valutazione operata dal giudice che emette la misura, a prescindere dagli esiti delle successive impugnazioni (riesame o ricorso per cassazione).

La Corte di cassazione – in linea con una coeva sentenza emessa dalla stessa sezione (cfr. Cass. pen. sez. II, 9 gennaio 2025-11 febbraio 2025, n. 5548, su IUS Penale con commento di Marandola, Interrogatorio preventivo: la Cassazione fa “buon governo” della nuova garanzia) – ha ritenuto che non possa rientrare nell'ambito delle valutazioni soggettive del giudice un requisito – il pericolo di fuga – che il legislatore pone nell'ambito dei presupposti oggettivi richiesti per l'emissione della misura cautelare senza l'interrogatorio preventivo.

Ciò in ragione di due considerazioni, una letterale e l'altra sistematica. Sul piano letterale, si osserva che la formula utilizzata dal legislatore nell'art. 291, comma 1-quater, c.p.p. – “salvo che sussista” – richiama alla consistenza e validità oggettiva dell'esigenza cautelare, in maniera indipendente dalle valutazioni soggettive dei giudici. In sostanza, perché operi la deroga non è sufficiente che il giudice ritenga sussistente il pericolo di fuga ma è necessario che tale pericolo sussista realmente, altrimenti il legislatore avrebbe utilizzato l'espressione “salvo che il giudice ritenga sussistente” o altra similare. 

Sul piano sistematico, si ritiene che la norma in esame debba essere interpretata in modo rigoroso perché fa eccezione alla regola generale dell'interrogatorio preventivo. Pretendere che il pericolo di fuga sussista nella realtà oggettiva evita di legittimare misure cautelari emesse senza preventivo interrogatorio pur in presenza di un pericolo di fuga inesistente ma erroneamente o arbitrariamente ritenuto dal giudice della cautela. Evita quindi di vanificare gli obiettivi della novella normativa e la violazione dei principi costituzionali ad essa sottesi. Inoltre, nella prospettiva contraria non sarebbe possibile porre rimedio all'illegittima emissione di una misura cautelare senza il preventivo interrogatorio dell'indagato perché in presenza di una motivazione sul pericolo di fuga in realtà insussistente il Tribunale del riesame non potrebbe annullare l'ordinanza pur emessa in violazione dell'art. 291, comma 1-quater, c.p.p.

Osservazioni

Occorre premettere che fino ad un recente passato l'interrogatorio dell'indagato seguiva l'esecuzione della misura cautelare e serviva a verificare la legittimità della decisione adottata in funzione di garanzia del diritto di difesa (art. 294 c.p.p.).

Facevano eccezione a tale scansione temporale le misure cautelari applicate a seguito di convalida dell'arresto o del fermo e le misure cautelari della sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio applicate in relazione ad un delitto contro la pubblica amministrazione (art. 289, comma 2, c.p.p.), casi nei quali l'indagato veniva (e viene tutt'ora) interrogato dal giudice prima di emettere la decisione cautelare e in funzione di quest'ultima.

Sviluppando quest'ultima soluzione normativa, la l. n. 114/2024 ha introdotto la regola del contraddittorio preventivo in tutti i casi in cui, nel corso delle indagini preliminari, non risulti necessario che il provvedimento cautelare sia adottato “a sorpresa” (art. 291, comma 1-quater, c.p.p.), mantenendo l'interrogatorio successivo nei soli casi in cui non sia opportuno rendere noto all'indagato che è stata richiesta una misura cautelare nei suoi confronti.

In particolare, è previsto che l'interrogatorio sia svolto dopo l'esecuzione della misura, secondo il modello tradizionale, quando sussistono le esigenze cautelari del pericolo di fuga e dell'inquinamento probatorio oppure quando sussiste il pericolo di reiterazione del reato in relazione a delitti di rilevante gravità (la disposizione richiama i delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. e quelli di cui all'art. 362, comma 1-ter, c.p.p.) ovvero “a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale”.

È evidente che l'anticipazione del contraddittorio, sebbene introdotta come regola, ha un'applicazione residuale, perché opera solo nel caso in cui venga in rilievo l'esigenza di cui alla lettera c dell'art. 274 c.p.p., con l'esclusione però dei reati più gravi.

La riforma del 2024 ha introdotto anche una specifica sanzione per i casi in cui non venga rispettata la nuova scansione temporale. L'art. 292, comma 2-ter, c.p.p. stabilisce che l'ordinanza cautelare è nulla se non è preceduta dall'interrogatorio nei casi previsti dall'art. 291, comma 1-quater, c.p.p. Analoga sanzione è stata prevista se il giudice omette di valutare gli elementi esposti dall'indagato nel corso dell'interrogatorio preventivo (art. 292, comma 3-bis, c.p.p.).

Occorre rilevare che in relazione all'interrogatorio postumo ex art. 294 c.p.p., l'omissione dell'adempimento non dà luogo a nullità ma ad inefficacia della misura ai sensi dell'art. 302, comma 1, c.p.p.

Dunque, mentre le affermazioni fatte dal cautelato nell'interrogatorio ex art. 294 c.p.p. rilevano sul piano del dinamismo cautelare, potendo giustificare la revoca o la sostituzione del presidio cautelare, e l'omissione dell'interrogatorio inficia una misura ab origine legittimamente adottata, quelle fatte nell'interrogatorio ex art. 291, comma 1-quater, c.p.p. possono condizione l'an e il quomodo del potere cautelare e l'interrogatorio rileva sul piano della legittima adozione della misura, alla stregua di un elemento costitutivo del presidio cautelare.

Ricostruita in questi termini la nuova disciplina, la lettura offerta dalla sentenza in commento risulta condivisibile. Quella delineata dal legislatore del 2024 è una fattispecie cautelare complessa, dove l'interrogatorio dell'indagato costituisce un elemento fondante l'esercizio del potere cautelare perché gli argomenti difensivi concorrono a formare il convincimento del giudice insieme agli elementi forniti dal Pubblico Ministero. Tale presupposto, a sua volta, dipende dalla sussistenza o meno di esigenze cautelari e/o di reati ostativi, quali fattori preclusivi rispetto all'attivazione di un contraddittorio preventivo. Ma, ed ecco il punto, così come un requisito di una fattispecie deve esistere oggettivamente e non può dipendere dagli apprezzamenti soggettivi del singolo giudicante, altrettanto oggettivo deve essere il presupposto che permette di derogare a tale requisito. Consentire al Tribunale del riesame di rilevare l'insussistenza della causa ostativa all'interrogatorio preventivo – sia essa legata alla sussistenza di specifiche esigenze cautelari o piuttosto alla corretta qualificazione giuridica del fatto – e, conseguentemente, di rilevare la nullità dell'ordinanza cautelare per omesso interrogatorio preventivo, non sovverte alcun principio. Non quello di tassatività delle nullità perché la sanzione è espressamente prevista dall'art. 292, comma 3-bis, c.p.p. (ma anche dal comma 2-ter, con riferimento all'omessa valutazione degli elementi difensivi). Non il principio devolutivo, perché è pacifico in giurisprudenza che le esigenze cautelari individuate nell'ordinanza applicativa non vincolano il Tribunale del riesame (cfr. ex multisCass. pen., sez. I, 8 settembre 2020-14 ottobre 2020, n. 28525, Rv. 279643) e che nel suo perimetro di controllo rientra la verifica dell'esistenza originaria di tutti i presupposti legittimanti il titolo cautelare, a prescindere dai motivi di impugnazione.

Dunque, la nullità per omesso interrogatorio preventivo, dipendente dall'erronea valutazione del giudice per le indagini preliminari in ordine alla sussistenza di un'esigenza cautelare e/o di un reato ostativi, è correttamente eccepita con la richiesta di riesame e il conseguente annullamento dell'ordinanza cautelare per l'insussistenza del presupposto ostativo rientra nei poteri del Tribunale della libertà.

Altrettanto convincente è l'idea che la rilevanza dell'omissione dell'interrogatorio preventivo non possa dipendere dalla linea difensiva adottata nell'interrogatorio postumo dal cautelato, che, in ipotesi, potrebbe avvalersi della facoltà di non rispondere. Diversamente opinando, si accedere ad un'inammissibile concezione della nullità basata sulla lesività sostanziale, in spregio del principio di legalità processuale. L'omissione dell'interrogatorio preventivo costituisce una causa originaria di nullità del presidio cautelare che non può essere sanata da adempimenti surrogatori.