Iniziata l'attività della Procura Europea

La Procura Europea (EPPO) è divenuta operativa a decorrere dal 1° giugno 2021 con competenza sui reati lesivi degli interessi finanziari della Comunità commessi successivamente al 20 novembre 2017. Nonostante l'articolato e autorevole dibattito che ha preceduto la sua introduzione, permangono numerosi dubbi sotto differenti profili.

Innanzitutto, l'operatività non riguarda tutti gli Stati membri in quanto vi hanno aderito soltanto 22 Paesi. Dubbi di rilevanza costituzionale attengono alla competenza nazionale dei Procuratori nazionali delegati, ai criteri di determinazione del tributo (in particolare dell'IVA), alla revocazione delle indagini, al coordinamento tra reali limiti al diritto di difesa, ecc.

Per contro, dovrebbe essere superato definitivamente il rischio del ne bis in idem. L'EPPO è istituita come organo comunitario, ha personalità giuridica e coopera con Eurojust avvalendosi del suo sostegno.

Ai sensi dell'art. 86 TFUE per combattere i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione il Consiglio può istituire una Procura europea deliberando mediante regolamenti. In merito sono stati emanati la direttiva (UE) 2017/13 (c.d. Direttiva PIF) e il reg. (CE) 12/10/2017, n. 2017/1939/UE con il quale sono state emanate disposizioni relative all'attuazione di una cooperazione rafforzata sull'istituzione della Procura europea (c.d. EPPO - European public prosecutor office).

Il funzionamento della Procura è stato disciplinato con Regolamento interno 12/10/2020, n. 2021/C22/03.

L'Italia ha recepito la citata Direttiva con il D.Lgs n. 75/2020 mentre con il D.Lgs. 9/2021, sono state emanate disposizioni per l'adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni dell'indicato regolamento.

L'Istituzione ha sede in Lussemburgo, è operante soltanto nei 22 Paesi che vi hanno aderito è organo dell'Unione Europea, è del tutto indipendente ed è titolare di autonomia di bilancio, oltre che organizzativa.

Come qualsiasi altra procura anche l'EPPO svolge le funzioni di pubblico ministero dinanzi agli organi giurisdizionali competenti degli Stati membri partecipanti ed opera nel rispetto e secondo le regole processuali vigenti in ciascuno Stato aderente sia nella fase delle indagini sia in quella della celebrazione del processo.

L'Organo giurisdizionale dell'Unione è diretto, a livello centrale, dal Procuratore capo europeo (PCE). Le funzioni di supervisione dell'attività nonché delle questioni strategiche è demandata ad un Collegio che ha anche compiti di coerenza e uniformità nell'applicazione della politica in tema di azione penale.

Risultano istituite, poi, 15 "Camere permanenti a loro volta composte dal PCE (ovvero da un suo sostituto) e da due membri permanenti cui è affidato il compito di monitorare e indirizzare le indagini e le azioni penali condotte a livello nazionale, nonché a garantire il coordinamento delle investigazioni e dei procedimenti nei casi transfrontalieri.

A livello periferico, per contro, i procuratori Europei delegati (PE) ai quali è affidata la gestione effettiva delle investigazioni che possono essere avviate direttamente ovvero agli stessi assegnate o addirittura avocate.

Con specifico riferimento all'Italia sono stati previsti 20 Procuratori in nove uffici territoriali a ciascuno dei quali è affidata la funzione di coordinatore.

Dopo aver richiamato brevemente la struttura dell'EPPO va innanzitutto evidenziato che con l'avvio dell'attività cominciano ad emergere profili non considerati né dalla normativa comunitaria né dalla normativa interna, fatta eccezione per la pregevole circolare della Guardia di Finanza che, in modo oltremodo responsabile, ha fornito alcune indicazioni di assoluta rilevanza.

A titolo puramente esemplificativo va considerato il tema della competenza territoriale degli illeciti penali, il diritto al Giudice naturale, il coordinamento tra procura nazionale e EPPO, le possibili diversità di vedute tra le due Istituzioni, il concetto di reati indissolubilmente connessi, i criteri da seguire per la quantificazione dell'imposta evasa, lo stesso concetto di doppia nozione di imposta evasa accolta nel nostro ordinamento il trasferimento del giudizio in uno Stato diverso, le difficoltà per i difensori di gestire il processo secondo la normativa interna dei singoli Stati aderenti (notoriamente privi della necessaria omogeneità), ecc.

Sul piano giurisprudenziale alcuni riferimenti all'EPPO si rivengono in alcune sentenze della Corte di Cassazione con riferimento al mandato di arresto internazionale per i reati di frode fiscale all'IVA.

In via preliminare, occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, l'articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE obbliga gli Stati membri a lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell'Unione con misure dissuasive ed efficaci e, in particolare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell'Unione, li obbliga a adottare le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi.

A tale riguardo la Corte ha già dichiarato che gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta quanto alle sanzioni applicabili, che possono assumere la forma di sanzioni amministrative, di sanzioni penali o di una combinazione di entrambe, pur precisando che, per i casi di frode grave, possono tuttavia essere indispensabili sanzioni penali

Tale carenza è dovuta, sostanzialmente, alla disorganicità dell'azione penale nazionale contro i reati a danno degli interessi finanziari dell'Unione, fermo restando che il perseguimento degli obiettivi deve comunque garantire di incidere sugli ordinamenti giuridici e sulle strutture istituzionali degli Stati membri nella misura più contenuta possibile.

Parimenti pacifico resta la posizione delle Istituzioni comunitarie che hanno dovuto prendere atto che i reati lesivi degli interessi finanziari dell'Unione sono perseguiti penalmente solo su iniziativa delle autorità degli Stati membri dell'Unione europea, soluzione che non sempre ha consentito di conseguire tale obiettivo in misura sufficiente.

Gli Stati membri hanno quindi a loro carico un obbligo di risultato preciso e non subordinato ad alcuna condizione quanto all'applicazione della norma enunciata dall'articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE. Tali disposizioni hanno pertanto l'effetto, in forza del principio del primato del diritto dell'Unione, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale esistente.

L'EPPO è competente per i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione di cui alla direttiva (UE) 2017/1371, quale attuata dal diritto nazionale, indipendentemente dall'eventualità che la stessa fattispecie criminosa possa essere qualificata come un altro tipo di reato ai sensi del diritto nazionale.

L'EPPO svolge indagini, esercita l'azione penale ed esplica le funzioni di pubblico ministero dinanzi agli organi giurisdizionali competenti degli Stati membri fino alla pronuncia del provvedimento definitivo.

Per espressa definizione del regolamento rientrano nella competenza della Procura europea le condotte che riguardano tutte le entrate e le spese e i beni coperti o acquisiti oppure dovuti in virtù del bilancio dell'Unione e dei bilanci delle istituzioni, organi, uffici e agenzie stabiliti a norma dei trattati o dei bilanci da questi gestiti e controllati.

Ne consegue che i compiti dell'EPPO sono limitati ad individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori di reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione di e di quelli che sono indissolubilmente connessi a tali reati.

L'estensione di tale competenza alle forme gravi di criminalità che hanno una dimensione transfrontaliera richiede la decisione unanime del Consiglio europeo.

Fatta questa premessa occorre anche ricordare che L'EPPO esercita la propria competenza laddove vi sia un danno agli interessi finanziari dell'Unione non inferiore a 10.000 euro, per i reati di cui si dirà successivamente.

Tuttavia, può anche esercitare la sua attività, per importi inferiori all'indicata soglia ex art. 25, par. 2 del citato regolamento UE qualora la fattispecie consumata abbia ripercussioni a livello dell'Unione tali da richiedere lo svolgimento di un'indagine da parte sua ovvero se siano sospettati di aver commesso il reato funzionari o altri agenti dell'Unione nonché, a vario titolo, membri delle sue Istituzioni.

Va da sé che sullo specifico punto mancano indicazioni normative sicché gli unici riferimento ti attualmente disponibili devono essere ricercati nelle linee guida all'uopo emanate.

È di tutta evidenza che già tale profilo lascia al Procuratore delegato una discrezionalità che, pur essendo indiscutibilmente esercitata con la massima obiettività, poco si concilia con i principi processuale penalistici cui è improntato il nostro sistema repressivo notoriamente fortemente formalizzato.

Sommariamente, l'EPPO ha competenza per i reati in materia di spese, di reati doganali, di taluni reati di appropriazione indebita commessi contro la pubblica Amministrazione, per i reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, per i reati presupposto di cui al D.Lgs n. 231/2001 se ricadenti nella la sua competenza.

Per quanto riguarda le dirette ricadute in materia fiscale, rileva, in particolare, la competenza della Procura europea in materia di frode all'IVA commesse nel territorio di due o più Stati membri che comportino un danno complessivo pari ad almeno 10 milioni di euro.

Trattasi, in particolare, di azioni od omissioni commesse in sistemi fraudolenti transfrontalieri in relazione:

• alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti relativi all'IVA, cui consegua la diminuzione di risorse del bilancio dell'Unione;
• alla mancata comunicazione di un'informazione relativa all'IVA in violazione di un obbligo specifico, cui consegua lo stesso effetto;
• alla presentazione di dichiarazioni inesatte relative all'IVA per dissimulare in maniera fraudolenta il mancato pagamento o la costituzione illecita di diritti a rimborsi.

Con riferimento alle frodi all'IVA non vanno sottaciute le conseguenze derivanti dall'interconnessione di norma esistente tra frodi all'IVA e reati in materia di imposte sui redditi. Occorre considerare che quest'ultimo comparto, non essendo costituito da tributi armonizzati, esula dalla competenza della Procura europea per rientrare in quella del Giudice nazionale.

Come inevitabile conseguenza si determinerà, da un lato, un doppio processo gestito da due differenti Procure con altrettanto differenti deleghe alla Polizia giudiziaria.

Ora, mentre queste criticità potrebbero essere, almeno in parte, contenute e gestite qualora le indagini in entrambi i casi siano affidate ad un'unica Forza di polizia (che stante ai compiti istituzionali non può che essere la Guardia di Finanza), considerata la piena autonomia dei magistrati non può essere escluso che le indagini siano affidate da entrambi ad una differente forza di Polizia. Confusione, contraddizioni, duplicazione di costi per gli indagati, ecc. sono inevitabili conseguenze.

Nè può essere sufficiente ricordare che la creazione dell'EPPO trovi fondamento nel principio di sussidiarietà con l'obiettivo finalizzato a combattere i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione che, a motivo della sua portata e dei suoi effetti, si è ritenuto che possa essere conseguito meglio a livello comunitario.

Ulteriore categoria di reati ricadenti nella competenza dell'EPPO riguarda gli illeciti penali “indissolubilmente connessi”. Trattasi di una categoria di apparente facile perimetrazione ma che alimenterà certamente un contenzioso che dovrà essere risolto dalla Procura generale presso la Corte di cassazione.

La prima nozione deve essere individuata nel Regolamento comunitario n. 217/1939 secondo cui, in mancanza di una oggettiva definizione a livello comunitario la stessa è demandata alla giurisprudenza cui viene riconosciuto, pertanto, un ruolo di supplenza, profilo certamente non nuovo nella disciplina comunitaria considerata la sua impostazione di natura anglosassone non sempre perfettamente conciliabile, però, con l'impostazione giuridica dei Paesi a cultura latina come il nostro.

Il citato regolamento giustifica, in sostanza, l'estensione della competenza sia per assicurare l'efficienza delle indagini su reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione sia il rispetto del principio del ne bis in idem.

La giurisprudenza, invero, per l'applicazione del principio del ne bis in idem adotta come criterio pertinente l'identità dei fatti materiali (o fatti sostanzialmente identici), intesa come esistenza di un insieme di circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro nel tempo e nello spazio.

La medesima norma prevede che il diritto di esercitare competenze anche per i reati indissolubilmente connessi opera nel caso in cui il reato che lede gli interessi finanziari dell'Unione sia prevalente in termini di gravità su altri illeciti penali.

Inoltre, il medesimo diritto dovrebbe essere esercitato anche nel caso in cui il reato che lede gli interessi finanziari dell'Unione non sia prevalente in termini di livello delle sanzioni, ma il reato indissolubilmente connesso sia ritenuto di carattere accessorio poiché meramente strumentale al reato che lede gli interessi finanziari dell'Unione.

In particolare, qualora tale altro reato sia stato commesso principalmente al fine di creare le condizioni per commettere l'illecito penale reato che lede gli interessi finanziari dell'Unione, come un reato strettamente finalizzato a procurarsi i mezzi materiali o giuridici per commettere la violazione degli interessi finanziari dell'Unione o per assicurarsi il relativo profitto o prodotto, si versa nel caso considerato.

Secondo il diritto Euro unitario, il criterio da seguire si rinviene nella giurisprudenza elaborata dalla Corte di Giustizia sull'art. 50 CFUE e sull'art. 54 della Convenzione di applicazione dell'accordo Schengen (CAAS) alla cui stregua una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può, a determinate condizioni, essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente.

In sostanza si è presenza di un "insieme di circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro, che hanno condotto all'assoluzione o alla condanna definitiva dell'interessato".

Il principio «ne bis in idem», sancito dall'art. 54 della CAAS, implica necessariamente che esista una fiducia reciproca degli Stati contraenti nei confronti dei loro rispettivi sistemi di giustizia penale e che ciascuno di essi accetti l'applicazione del diritto penale vigente negli altri Stati contraenti, anche quando il ricorso al proprio diritto nazionale condurrebbe a soluzioni diverse.

È ragionevole ritenere, dunque, che l'art. 22, comma 3, del Regolamento n. 2017/1939/UE faccia riferimento a tutti i casi di connessione di cui all'art. 12 c.p.p. (concorso di persone, concorso formale di reati, nesso teleologico), ad eccezione del reato continuato.

In ogni caso, sussiste il presupposto della connessione, pertanto, qualora:

1. la decisione separata con cui perseguire uno dei due reati può generare conseguenze di ne bis in idem nell'indagine, nell'azione penale o nel processo dell'altro;
2. entrambi i reati sono stati commessi per mezzo della stessa attività materiale e spinti dallo stesso intento;
3. un insieme dei fatti che caratterizzano detti reati è stato realizzato come parte dell'esecuzione di uno stesso piano criminale per raggiungere lo stesso obiettivo comune;
4. il comportamento illecito specifico che caratterizza uno dei due reati è collegato nel tempo, nello spazio e per materia all'altro, costituendo un insieme inseparabile;
5. i fatti che si riferiscono a tali reati sono interconnessi in modo tale che un'indagine, un'azione penale o una sentenza separata dei reati in procedimenti diversi dividerebbe artificialmente la serie di eventi che formano il processo naturale dell'azione.

Non rientrano, invece, nella competenza i reati per i quali, pur essendo "indissolubilmente connessi", sia comminabile una pena edittale pari o superiore a quella prevista per il reato di competenza dell'EPPO, fatta eccezione (e, quindi si torna alla regola generale) per l'ipotesi in cui il primo reato non sia stato strumentale alla commissione del secondo.

È parimenti esclusa la competenza dell'EPPO qualora sia fondato presumere che il danno reale o potenziale per gli interessi finanziari dell'Unione causato da un reato di competenza dell'EPPO non sia "superiore al danno reale o potenziale arrecato a un'altra vittima”.