Concordato preventivo: mancato raggiungimento delle maggioranze e successiva autorizzazione alla straordinaria amministrazione

Qualora non vengano raggiunte le maggioranze in sede di votazione nel concordato preventivo, il debitore ha ancora l'onere di richiedere autorizzazione al tribunale per gli atti di straordinaria amministrazione?

Caso pratico - Il debitore è una cooperativa del settore agro-alimentare che depositava, presso il Tribunale di Foggia, domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell'art. 161, comma 6, L.F., al fine di ottenere dal Tribunale termine di 60 giorni per depositare la proposta, il piano e la relativa documentazione; termine poi prorogato di ulteriori 60 giorni.

Allo scadere della proroga, al fine di non incorrere nelle conseguenze del mancato deposito nei termini, il debitore (previa rinuncia alla domanda di concordato preventivo con riserva, prima dell'udienza fissata) depositava ex novo domanda di concordato ai sensi dell'art. 160 ss. L.F. , corredata dalla proposta, dal piano e dalla documentazione, con relativa apertura della procedura da parte del Tribunale.

Successivamente, ai sensi dell'art. 172, comma 2, L.F., il debitore depositava atto di modifica della proposta di concordato preventivo, nel termine di 15 giorni prima dell'adunanza dei creditori, la quale, veniva altresì rinviata su richiesta del commissario giudiziale.

A fronte delle difficoltà derivanti dall'emergenza sanitaria da Covid-19, il debitore depositava Istanza ai sensi dell'art. 9, comma 2, del Decreto Liquidità (D.L. 23/2020, poi convertito in L. 40/2020) al fine di ottenere termine di 60 giorni per il deposito di nuova proposta e nuovo piano; termine che veniva concesso, con relativo deposito della nuova proposta e del nuovo piano da parte del debitore e nuova apertura della procedura da parte del Tribunale.

Peraltro, la procedura competitiva indetta non aveva esito positivo, stante l'assenza della società che aveva presentato offerta irrevocabile di affitto di ramo d'azienda (il legale rappresentante era nel frattempo mancato ed era venuto meno il termine di efficacia) e stante l'assenza di offerte migliorative.

In seguito, previa celebrazione dell'adunanza dei creditori e relative operazioni di voto, non venivano raggiunte le maggioranze prescritte dall'art. 177 L.F., sicché il Tribunale fissava udienza ai sensi dell'art. 162, comma 2, L.F., per sentire il debitore e per l'adozione dei provvedimenti del caso.

Nelle more della predetta udienza, il debitore riceveva offerta irrevocabile di affitto di ramo di azienda da parte di importante player nazionale del settore agro-alimentare, che avrebbe portato, al ceto creditorio, importanti flussi insperati, e che avrebbe portato altresì alla manutenzione ed operatività degli impianti, che, diversamente, avrebbero patito il deterioramento causato da inattività prolungata.

Inoltre, in considerazione dei temuti denegati sviluppi della procedura di concordato del debitore (stante il mancato raggiungimento delle maggioranze), l'offerente si impegnava altresì alla restituzione immediata del ramo di azienda in favore degli organi della procedura di concordato o della eventuale procedura fallimentare, nonché si impegnava alla rinegoziazione dei canoni e del perimetro del ramo, in senso più conveniente per i creditori, ove fosse stato ritenuto opportuno dai predetti organi. Contestualmente l'offerente si impegnava altresì alla partecipazione di eventuali procedure competitive.

Tale offerta irrevocabile di affitto di ramo di azienda rivestiva il carattere dell'estrema urgenza, in virtù della stagione agro-alimentare incipiente e pertanto prevedeva un termine essenziale e perentorio di accettazione.

A fronte del vantaggio per i creditori di tale operazione, il debitore riteneva di rappresentare tempestivamente l'offerta al Tribunale, depositando Istanza di autorizzazione alla stipula ai sensi dell'art. 167, comma 2,L.F., quale atto di straordinaria amministrazione (nelle more, si rimarca, dell'udienza ai sensi dell'art. 162, comma 2, L.F.).

Spiegazioni e conclusioni - La predetta udienza veniva celebrata e discussa e, a scioglimento di riserva, il Tribunale dichiarava l'improcedibilità del concordato, contestualmente rigettando l'autorizzazione richiesta dal debitore ai sensi dell'art. 167, comma 2, L.F. al fine di accettare la sopra descritta offerta irrevocabile di acquisto del ramo di azienda.

Il Tribunale di Foggia, dunque, con provvedimento del 9 giugno 2021, si è così espresso: “l'istanza ex art. 167, comma 2, L. Fall., depositata il… con la quale la società ricorrente chiede volersi autorizzare, da parte del Tribunale, quale atto di amministrazione straordinaria, l'affitto di un ramo dell'azienda, non possa trovare accoglimento, atteso che l'esito negativo della votazione ha avviato la procedura di concordato alla chiusura per improcedibilità, senza possibilità di regressione (nell'ottica di una eventuale modifica/integrazione della proposta di concordato, ormai non più possibile)”.

Con la conseguenza che: “l'atto per il quale è chiesta l'autorizzazione non si pone come funzionale al raggiungimento dello scopo del concordato, non sussistendo spazi processuali per modificare/integrare la proposta di concordato e sottoporre la stessa a nuova approvazione da parte dei creditori. La proposta di affitto di ramo di azienda è anche dichiaratamente non integrata nella proposta di concordato che è stata sottoposta al voto dell'assemblea dei creditori e nel relativo piano, così che essa non è neppure finalizzata a colmare quel vuoto del piano che è conseguito al mancato esito positivo della procedura competitiva con mancato reperimento di affittuario per il ramo di azienda che nel piano era previsto venisse affittato (con relativi flussi di danaro in entrata), che, verosimilmente, ha determinato l'insuccesso del piano di concordato”.

I principi enunciati dal Tribunale portano alla naturale conseguenza per cui, in questa fase della procedura di mancato raggiungimento delle maggioranze, non può essere il Tribunale a determinare se il debitore possa porre in essere un atto di straordinaria amministrazione, essendo invece, quest'ultimo, il solo legittimato.

Tale conseguenza, oltre che prospettata in udienza, è stata altresì cristallizzata nel provvedimento suddetto: “ogni valutazione sull'affitto di ramo di azienda alle condizioni e termini esposti nell'istanza del… implicherebbe l'esercizio, da parte del Tribunale, di un controllo sull'azienda che oltrepassa lo spossessamento attenuato che il debitore patisce per la durata della procedura, e che si fonda e trova la sua giustificazione nell'ottica della tutela conservativa del patrimonio del debitore finalizzata a rendere proficua la procedura ed il suo esito positivo, trasmodando in valutazioni gestionali dell'impresa, che, invece, rimangono in capo al debitore”.

Sicché, a fronte di quanto sopra, il contratto di affitto di ramo di azienda è stato tempestivamente stipulato a beneficio dei creditori, ed il debitore, in conseguenza del mancato raggiungimento delle maggioranze, ha già deliberato il deposito dell'istanza di fallimento in proprio.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 167, comma 2, L.F.
• Tribunale Foggia 9 giugno 2021