Il contratto di consorzio viene definito dall'art. 2602 c.c. come un contratto con cui “più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”.
Si tratta quindi di un contratto che nasce dalla volontà di una pluralità di soggetti imprenditori intenzionati a coordinare e organizzare in comune lo svolgimento delle proprie attività produttive.
Esistono diverse classificazioni di consorzio, in ragione della tipologia di organizzazione che deriva dal contratto in esame:
- consorzi con attività interna;
- consorzi con attività esterna.
I consorzi con attività interna essenzialmente disciplinano i rapporti fra i consorziati (solo per operazioni collegate al loro ordinario funzionamento entrano in contatto con soggetti terzi). Ha rilevanza solamente per i soggetti che vi aderiscono aderenti.
I consorzi con attività esterna si distinguono dai precedenti in ragione della sussistenza di rapporti intrapresi con soggetti terzi (assume obbligazioni per conto delle imprese consorziate), nonché per la presenza di un proprio fondo comune.
Tale tipologia di consorzi è dunque dotata di una struttura più complessa ed articolata rispetto alla prima tipologia.
Il requisito della qualità di imprenditore (che deve permanere durante lo svolgimento del contratto) costituisce il presupposto essenziale per la partecipazione ad un consorzio. La cessazione comporterebbe il venir meno della partecipazione al contratto associativo (L'importanza della qualifica di imprenditore del soggetto consorziato è stata sottolineata in Cian M., “Manuale di diritto commerciale”, Torino, 2018, 139).
Per la nozione di imprenditore è necessario far riferimento a quanto stabilito in merito dall'art. 2082 del codice civile, il quale definisce tale soggetto come colui che “esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Se ne desume pertanto che ai fini della qualifica non assuma alcuna rilevanza la dimensione del soggetto (grande o piccolo), il fatto che esso sia un soggetto privato o pubblico, se l'attività svolta sia commerciale oppure agricola.
Ciò detto, va verificato se le fondazioni intenzionate a costituire un consorzio possano essere qualificate come soggetti imprenditori e rientrate quindi nell'ambito dell'art. 2082 del codice civile.
In primis va rilevato che le fondazioni, seppur aventi natura non lucrativa, hanno la possibilità di svolgere attività imprenditoriale (come poc'anzi definita).
Va inoltre evidenziato che l'attività socio-assistenziale espletata all'interno delle strutture sanitarie di proprietà delle fondazioni può consentire a tali enti di assumere la qualifica di “imprenditori”, a condizione che siano soddisfatte le condizioni necessarie per lo svolgimento di un'attività d'impresa ai sensi dell'art. 2082 c.c.:
- professionalità (la professionalità non è affatto sinonimo di esclusività, in ragione del fatto che l'attività produttiva può anche non essere l'unica attività svolta da chi la pone in essere. Non è nemmeno sinonimo di continuità, nel senso che può anche essere caratterizzata da interruzioni in un intervallo temporale, interruzioni che devono essere collegate alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante (è il caso delle attività stagionali). L'attività può anche esser finalizzata alla realizzazione di un unico affare, non è pertanto necessario il conseguimento di una pluralità di risultati. Ciò è stato opportunamente evidenziato in Cian M., “Manuale di diritto commerciale”, Torino, 2018, 14);
- economicità. L'attività è condotta con metodo economico quando è finalizzata a procacciare entrate in grado di coprire i costi relativi ai fattori produttivi utilizzati. L'attività deve pertanto essere condotta con modalità che consentono almeno la copertura dei costi, così da assicurare l'autosufficienza della stessa impresa;
- organizzazione. Per la sussistenza del requisito dell'organizzazione non è strettamente necessario che la funzione organizzativa dell'imprenditore abbia ad oggetto anche prestazioni lavorative di altri soggetti. Anche chi opera utilizzando il solo fattore capitale e il proprio lavoro può avere la qualifica di imprenditore. [Come opportunamente evidenziato in Cian M., “Manuale di diritto commerciale”, Torino, 2018, 15, “I fattori produttivi impiegabili nel processo produttivo possono essere i più vari. Essi sono sostanzialmente riconducibili alle due categorie fondamentali, individuate dalla scienza economica: il lavoro e il capitale … Peraltro non è necessario che le due tipologie di fattori produttivi ricorrano congiuntamente … non è da escludere che determinati processi produttivi possano richiedere esclusivamente il fattore lavoro (processi produttivi c.d. labour intensive) o il fattore capitale (processi produttivi c.d. capital intensive)”. Ciò che qualifica l'impresa è l'utilizzazione di mezzi e risorse. L'imprenditore si occupa del coordinamento degli stessi al fine di conseguire un risultato produttivo];
- produzione e scambio di beni e servizi. È necessario che l'attività economica sia finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È possibile qualificare come impresa anche la produzione di servizi di tipo assistenziale, ricreativo o culturale (è il caso ad esempio delle case di riposo o di cura).
Qualora sia svolta da soggetti qualificabili come imprenditori, è classificabile come attività produttiva di servizi anche l'erogazione di prestazioni socio-sanitarie.
Le fondazioni in esame si occupano per l'appunto della fornitura di un servizio di assistenza ai pazienti ricoverati all'interno delle strutture sanitarie, e si tratta di un servizio svolto in modo stabile e continuativo, svolto con metodo economico (finalizzato a recuperare entrate almeno idonee alla copertura dei costi sostenuti per lo svolgimento dell'attività).
L'utilizzo di fattori produttivi quali il personale e gli immobili (per il servizio di assistenza ai pazienti nelle case di cura) garantisce anche il soddisfacimento del requisito dell'organizzazione.
Non è tutto.
La possibilità di qualificare le fondazioni come soggetti imprenditoriali è stata confermata anche recentemente dall'Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 63/E/2019 e con la risposta a interpello n. 187 del 12 giugno 2019.
In entrambi i documenti di prassi l'Amministrazione finanziaria ha avuto modo di affermare un importante principio, ossia che il concetto di non lucratività non necessariamente coincide con quello di non commercialità, posto che:
- il carattere non commerciale dell'ente dipende dallo svolgimento in via esclusiva o prevalente di attività d'impresa;
- mentre l'assenza del fine di lucro implica semplicemente un'espressa previsione statutaria che vincola la destinazione del patrimonio e degli utili a quelle che sono le finalità sociali dell'ente, escludendone la ripartizione.
Afferma esplicitamente l'Agenzia nella suindicata risposta a interpello (Risposta a interpello n. 187 del 12 giugno 2019): “La natura non lucrativa della fondazione non preclude, tuttavia, che questa svolga attività imprenditoriale se questa risulta essere strumentale allo scopo istituzionale per il quale è stata costituita. In tale ipotesi, anche alla fondazione si applicano, in linea generale, le disposizioni che regolano l'attività dell'imprenditore commerciale”.
Si può pertanto essere in presenza di soggetti che svolgono la propria attività senza fine di lucro e al contempo qualificabili come imprenditori.
E con specifico riferimento alle fondazioni che hanno ad oggetto lo svolgimento di servizi socio-assistenziali, socio-sanitari e sanitari nei confronti di persone anziane e/o adulte, disabili, fragili, non autosufficienti, la possibilità di essere qualificate come soggetti imprenditoriali e la conseguente possibilità di costituire un consorzio è stata confermata dall'Agenzia delle Entrate con la recente risposta a interpello n. 92 dell'8 febbraio 2021.
Sulla base di quanto sopra evidenziato le fondazioni (anche quelle in esame) possono essere qualificate come imprenditori e hanno conseguentemente la possibilità di costituire un consorzio.
Nell'ipotesi in cui le fondazioni costituiscano un Consorzio con attività interna, il Consorzio dovrà limitarsi a regolare i rapporti fra i consorziati, nonché a controllare il rispetto di quanto convenuto.
Al contrario, nell'ipotesi in cui il consorzio fornisca il servizio socio-assistenziale completo agli ospiti delle strutture di proprietà delle fondazioni con l'assegnazione e gestione del personale di queste ultime, assicurando servizi generali che possono richiedere un rapporto con i terzi, il Consorzio sarebbe qualificabile come consorzio con attività esterna e dovrebbe porre in essere i relativi adempimenti pubblicitari di cui all'art. 2612 c.c..
In particolare, gli amministratori dovrebbero procedere (entro trenta giorni dalla stipula del contratto di consorzio) con il deposito di un estratto del contratto per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese del luogo in cui si trova la sede dell'ufficio.
All'interno dell'estratto del contratto devono essere indicati:
- la denominazione, l'oggetto del consorzio, nonché la sede dell'ufficio;
- il cognome e il nome dei consorziati;
- la durata del consorzio;
- le persone a cui sono attribuite la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio nonché i rispettivi poteri;
- il modo con cui il fondo consortile è formato e le norme inerenti alla liquidazione.
Per quanto attiene la forma e il contenuto del contratto di consorzio, è necessario far riferimento a quanto previsto a tal proposito dal codice civile, in particolare dall'art. 2603.
A pena di nullità, è necessario che il contratto sia stipulato con la forma scritta.
Alcune specifiche indicazioni devono essere contenute all'interno del contratto:
- l'oggetto del consorzio e la durata del medesimo;
- gli obblighi che assumono i consorziati, nonché i contributi dovuti dai medesimi;
- la sede dell'ufficio che è eventualmente costituito;
- per quanto attiene gli organi consortili, quali sono le loro attribuzioni e i loro poteri (anche per quanto attiene la rappresentanza in giudizio);
- quali sono i casi di recesso ed esclusione;
- quali sono le condizioni per ammettere nuovi consorziati;
- in caso di inadempimento agli obblighi da parte dei consorziati, quali sono le sanzioni applicabili;
- la definizione delle quote dei singoli consorziati (ovvero i criteri per la determinazione delle stesse) nell'ipotesi in cui il consorzio abbia ad oggetto il contingentamento della produzione o degli scambi.
Le deliberazioni che riguardano l'attuazione dell'oggetto del consorzio vengono prese con il voto favorevole della maggioranza dei consorziati, salvo il caso in cui non sia diversamente stabilito all'interno del contratto del consorzio, così come espressamente stabilito dall'art. 2606 c.c..
Inoltre, in ragione di quanto disposto dall'art. 2605 del codice civile, l'adempimento delle obbligazioni assunte viene accertato dagli organi che sono previsti dal contratto in questione.
Come già poc'anzi evidenziato, nell'ipotesi del consorzio con attività esterna scattano alcuni adempimenti di carattere pubblicitario.
In ragione di quanto stabilito dall'art. 2614 c.c. il consorzio con attività esterna è dotato di un patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati: si tratta del fondo consortile.
Il fondo consortile è costituito:
- dai contributi dei consorziati;
- dai beni che sono stati acquistati con i suddetti contributi.
Per l'intera durata del fondo non è possibile richiedere la divisione del fondo da parte dei soggetti consorziati, inoltre sul fondo stesso non possono essere fatti valere i propri diritti da parte dei creditori particolari dei consorziati.
Non va infine sottaciuto che, in ragione di quanto disposto dall'art. 2615 c.c.:
- per le obbligazioni che sono assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi potranno far valere i loro diritti solamente sul fondo consortile;
- per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati, risponderanno questi ultimi in solido con il fondo consortile;
- nell'ipotesi di insolvenza nei rapporti tra i consorziati, il debito dell'insolvente sarà ripartito fra tutti in proporzione delle quote.
Le persone che hanno la direzione del consorzio, entro due mesi dalla chiusura dell'esercizio annuale, devono inoltre redigere la situazione patrimoniale, osservando le norme inerenti al bilancio di esercizio delle società per azioni e a depositarla presso l'ufficio del registro delle imprese (così come stabilito dall'art. 2615-bis del codice civile).
Fatte queste necessarie considerazioni, è a questo punto possibile esaminare il trattamento IVA delle prestazioni effettuate dal consorzio a favore dei consorziati.