L'improcedibilità della domanda di fallimento in proprio al tempo del Coronavirus: un errore da correggere

L'art. 10 del D.L. 8/04/2020, n. 23 (cd. Decreto Liquidità - in vigore dal 9/4/2020) rubricato "Disposizioni temporanee in materia di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza" - prevede testualmente:

1. Tutti i ricorsi ai sensi degli articoli 15 e 195 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e 3 del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 depositati nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano alla richiesta presentata dal pubblico ministero quando nella medesima è fatta domanda di emissione dei provvedimenti di cui all'articolo 15, comma ottavo, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267.
3. Quando alla dichiarazione di improcedibilità dei ricorsi presentati nel periodo di cui al comma 1 fa seguito la dichiarazione di fallimento, il periodo di cui al comma 1 non viene computato nei termini di cui agli articoli 10 e 69-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.

La relazione illustrativa che accompagna l'entrata in vigore della norma, ha esplicitamente previsto che "Il blocco si estende a tutte le ipotesi di ricorso, e quindi anche ai ricorsi presentati dagli imprenditori in proprio, in modo da dare anche a questi ultimi un lasso temporale in cui valutare con maggiore ponderazione la possibilità di ricorrere a strumenti alternativi alla soluzione della crisi di impresa senza essere esposti alle conseguenze civili e penali connesse ad un aggravamento dello stato di insolvenza che in ogni caso sarebbe in gran parte da ricondursi a fattori esogeni”.

Dopo aver letto il testo della norma, e le giustificazioni fornite per motivare la scelta di estendere l'improcedibilità (istituto di dubbia applicabilità e utilità nel caso concreto) anche alle istanze di autofallimento, si fa davvero fatica a condividere tale ultima scelta, a nostro avviso del tutto inopportuna nella misura in cui non concede al debitore neppure la facoltà di chiedere il proprio fallimento.

Si può comprendere l'esigenza - peraltro in linea col blocco temporaneo delle esecuzioni individuali (ex art. 83, comma 2, D.L. 17 marzo 2020, n. 18) - di paralizzare temporaneamnete le richieste di fallimento su iniziativa dei creditori (ed anche del PM).

Possiamo (in parte) condividere l'idea che un minor "flusso di istanze" torni utile in una situazione in cui gli uffici giudiziari si trovano in fortissime difficoltà di funzionamento.

E vogliamo anche ritenere corretto il tentativo di dissuadere i debitori in crisi dal presentare "istintive" o "disperate" istanze di fallimento in proprio “… in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato”.

Però, non riusciamo davvero a comprendere come si possa normativamente impedire al debitore di "fermarsi" e richiedere il proprio fallimento, anche quando – come può certamente accadere – l'istanza di autofallimento sia oggettivamente la scelta più giusta, forse l'unica corretta per non aggravare ulteriormente il passivo; magari programmata da settimane.

Le presenti riflessioni nascono proprio dalla pratica e dalla realtà quotidiana, da due posizioni attualmente sulle nostre scrivanie.

Siamo dinanzi a due società decotte, la cui insolvenza è certamente anteriore allo scoppio della pandemia. Due società che stavamo "accompagnando" verso l'autofallimento, cercando – nel mentre – di mettere in sicurezza qualche asset ancora valorizzabile prima di passare la gestione al curatore fallimentare.

La procura al difensore è stata già conferita e il contributo unificato acquistato (telematicamente).

Poi, all'improvviso, il "Decreto liquidità" che dal 9 aprile ha vietato il deposito del ricorso ex art. 14 L.F. già pronto.

Nel caso di specie non c'è alcun dubbio che lo stato di insolvenza sia precedente rispetto all'evento Covid-19.

Non ci sono beni da liquidare ma solo crediti da recuperare.

Non c'è spazio per ipotesi di risoluzione della crisi diverse dall'apertura della procedura fallimentare.

Insomma: non esiste un solo motivo reale e/o utile per i creditori che possa giustificare il rinvio della dichiarazione di fallimento.

E neppure è invocabile – nell'ipotesi di autofallimento – la tutela dell'incolumità delle persone.

Una richiesta di fallimento in proprio, con espressa rinuncia all'audizione da parte del debitore, non metterebbe a "rischio contagio" nessuno dei soggetti coinvolti nel procedimento.

Gli avvocati possono depositare l'istanza di fallimento in modalità telematica.

Il Collegio potrebbe riunirsi con modalità "da remoto" per pronunciare la sentenza di fallimento (è già accaduto, ed accade per altri procedimenti).

Tornando alla realtà: non vediamo né rischi per la salute degli operatori del diritto e/o di coloro che lavorano negli uffici giudiziari, né pericoli di dispersione frettolosa del patrimonio produttivo del soggetto debitore.

E neppure ci pare verosimile ipotizzare che – togliendo l'improcedibilità dei ricorsi ex art. 14 LF – gli uffici giudiziari possano trovarsi travolti da un pericoloso (per chi o per cosa?) crescente flusso di istanze di autofallimento che ne pregiudichi il funzionamento.

Viceversa, il divieto di presentare istanze di autofallimento fino al 30 giugno - oltre a non dare alcun beneficio effettivo ai vari soggetti coinvolti - può arrecare un danno vero e concreto ai creditori e agli stakeholder.

Si pensi, innanzitutto, a quei lavoratori (dipendenti della impresa debitrice fallenda) che non hanno percepito le retribuzioni e/o il TFR e che, anche grazie all'apertura del fallimento, possono – dopo l'ammissione al passivo del loro credito – farsi anticipare le somme dal Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto. Sarebbero costretti ad aspettare alcuni mesi in più senza alcun motivo plausibile.

Ma è facile prevedere anche un automatico aggravamento del passivo a causa del ritardo nell'apertura del concorso: contratti inutili che proseguono e generano debiti evitabili (che probabilmente non verranno mai pagati), beni di terzi che continuano ad essere occupati forzatamente (da documenti e beni della debitrice) senza che il terzo possa beneficiare della prededuzione (legata all'apertura della procedura), interessi che maturano, ecc.

Insomma: forse è il caso di ripensarci.

Magari in sede di conversione si potrebbe riflettere meglio e limitare l'improcedibilità (o la sospensione) alla sola ipotesi di richiesta di fallimento su iniziativa dei creditori (e/o del PM), in modo simmetrico con le citate previsioni che sospendono le iniziative esecutive individuali, lasciando - però - libero il debitore di depositare la richiesta di autofalliimento laddove essa si presentasse come la soluzione migliore (anche) nell'interesse dei creditori (lo stesso DL "Liquidità" offre al soggetto in crisi anche altri strumenti per resistere e non essere obbligato a chiedere l'auto fallimento; v. le disposizioni temporanee in materia di riduzione del capitale e gli altri strumenti introdotti dalla legislazione di urgenza). Ma se – quasi certamente per una insolvenza irreversibile pregressa – l'unica scelta giusta è la richiesta di fallimento in proprio, non si comprende perché precluderla.

Ancor più se lo stato di insolvenza risulti legato a circostanze anteriori all'emergenza epidemiologica da COVID-19.