Il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto (o project financing)

Il diritto di prelazione nella finanza di progetto consiste nel vantaggio riconosciuto al promotore, individuato all'esito di una prima procedura di gara, di divenire aggiudicatario della concessione semplicemente adeguando la propria offerta a quella ritenuta migliore all'esito della seconda gara. Tale istituto ha destato, fin dalla sua originaria previsione, diversi dubbi di compatibilità con la normativa di derivazione eurounitaria in tema di concorrenza e parità di trattamento. L'art. 153, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede oggi la possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di fare ricorso a tale istituto soltanto optando per una delle procedure alternative a quella ordinaria a gara unica che attualmente lo prevedono.

L'introduzione del diritto di prelazione nella finanza di progetto è avvenuto ad opera dell'art. 7, comma 1, lett. bb), della l. 1° agosto 2002, n. 166(anche detta “Legge Merloni quater”), che ha inserito nell'art. 37-ter della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (anche detta “Legge Merloni”) la possibilità per il promotore di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente e divenire così aggiudicatario della concessione. La previsione trovava fondamento nell'esigenza primaria avvertita dal legislatore di compensare il promotore dei maggiori oneri, di natura economica e imprenditoriale, sopportati nella presentazione della proposta, oltre che in quella di incentivare e attrarre capitali privati per la realizzazione di opere pubbliche.

Fin dalla sua prima previsione l'istituto è stato oggetto di un intenso dibattito, a livello nazionale ed eurounitario, con particolare riguardo alla compatibilità della nuova disposizione con i principi della concorrenza e di parità di trattamento tra i partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica.

Con lettera di messa in mora del 19 dicembre 2002, ai sensi dell'art. 226 del Trattato CE, la Commissione europea aveva contestato alle autorità italiane una serie di inadempimenti della c.d. “Legge Merloni” e delle successiva leggi di modifica della stessa rispetto al quadro normativo in materia di appalti, con particolare riferimento alle direttive1993/37/CE e 1992/50/CE, rispettivamente, in tema di appalti e di servizi. Nella specie, le modifiche apportate dalla l. n.166/2002 non avevano soddisfatto pienamente le richieste, peraltro già avanzate da tempo, dall'esecutivo europeo, che pertanto aveva deciso di avviare una procedura di infrazione.

Nell'aprile del 2004 l'organo comunitario ha, quindi, effettivamente proposto un ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea al fine di ottenere una pronuncia dichiarativa dell'inadempimento dell'Italia per aver mantenuto in vigore alcune disposizioni in contrasto con il menzionato diritto eurounitario in materia di appalti pubblici.

Con sentenza 21 febbraio 2008, C- 412/04, la Corte di Giustizia ha, tuttavia, dichiarato irricevibile la censura di illegittimità comunitaria avanzata dalla Commissione, sulla scorta di un argomento di carattere meramente processuale, basato sulla considerazione che l'articolazione del ricorso sarebbe stata, con riguardo alla disciplina della finanza di progetto, sostanzialmente indeterminata e, quindi, inidonea a provocare una pronuncia da parte del Giudice adito, non essendo specificato a quali obblighi comunitari lo Stato italiano sarebbe venuto meno.

Il diritto di prelazione è stato, quindi, reintrodotto dal legislatore italiano per effetto delle rilevanti modifiche apportate alla disciplina della finanza di progetto con d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. “Terzo correttivo” al Codice dei contratti pubblici). Si badi che tale decreto correttivo ha risentito essenzialmente della necessità di adeguare la normativa nazionale ai rilievi formulati dalla Commissione europea nella nota di messa in mora C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, nei confronti della Repubblica italiana, in relazione alla procedura di infrazione n. 2007/2309, ai sensi dell'art. 226 del Trattato CE, per incompleta trasposizione nel Codice dei contratti pubblici delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

L'art. 153, d.lgs. n. 163 del 2006, così come ulteriormente modificato a seguito del menzionato terzo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, prevede oggi la possibilità per il promotore di adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, al fine di aggiudicarsi la concessione, in due tre dei quattro modelli procedimentali della finanza di progetto, e segnatamente nella procedura a doppia gara (comma 15), nella procedura ad iniziativa mista pubblico-privata (commi 16-18) e nella procedura ad iniziativa privata (commi 19-20). Nellaspecie,si noti che il funzionamento del meccanismo della prelazione è interamente individuato nel comma 15 dell'art. 153 c.c.p. che, oltre a recare la disciplina della procedura a doppia gara, costituisce di fatto un'opzione procedimentale cui l'amministrazione può sempre fare ricorso anche nell'ambito delle procedure ad iniziativa mista pubblico-privata e in quella ad iniziativa solo privata.

Uno degli aspetti peculiari dell'istituto consiste nell'obbligo a carico dell'amministrazione aggiudicatrice di indicare nel bando relativo alla prima fase di gara, da pubblicare con le modalità di cui all'art. 66 ovvero di cui all'art. 122, secondo l'importo dei lavori, che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma soltanto l'attribuzione a quest'ultimo del diritto di essere preferito al migliore offerente, individuato con successiva gara, sempre che intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa.

Una volta valutate le offerte, redatta la graduatoria e nominato il promotore, l'amministrazione procede all'approvazione del progetto preliminare convocando una Conferenza di servizi istruttoria, come previsto anche nel caso di procedura a gara unica. Tuttavia, a differenza di quest'ultima, il promotore è obbligato a recepire le modifiche richieste dalla stazione appaltante, dal momento che, qualora all'esito della seconda gara non fossero presentate offerte o nessuna offerta risultasse più vantaggiosa, questi sarebbe vincolato alla stipulazione del contratto di concessione. Non può, di conseguenza, applicarsi il meccanismo dello scorrimento della graduatoria, previsto dal comma 10, lettera e), nell'ambito della procedura ordinaria di finanza di progetto; e ciò lo si desume anche dall'espresso richiamo del comma 15 alla sola approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c). Il progetto, così approvato, viene successivamente posto a base della nuova gara, finalizzata all'aggiudicazione finale della concessione.

Il diritto di prelazione può essere esercitato qualora una delle offerte pervenute alla stazione appaltante risulti più vantaggiosa di quella del promotore. Quest'ultimo, infatti, in base al comma 15, lettera d), dell'art. 153 c.c.p., entro il termine di 45 giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, può decidere di adeguare la propria proposta a tale migliore offerta, aggiudicandosi così la concessione. In tal caso, al fine di mitigare gli effetti anticoncorrenziali generati dall'istituto, è previsto che il concorrente aggiudicatario, che ha subìto la prelazione, debba ricevere una compensazione economica pari al costo sostenuto dal promotore per la predisposizione della proposta a base di gara, nel limite del 2,5 per cento dell'investimento. In particolare, spetta all'amministrazione, ponendole a carico del promotore, rimborsare le spese sostenute per la partecipazione alla gara.

Nel caso in cui, al contrario, il promotore non adegui, nel termine sopra indicato, la propria proposta a quella del migliore offerente individuato in gara, è quest'ultimo a risultare aggiudicatario della concessione, in base al comma 15, lettera f), con la conseguenza che il rimborso, entro il suddetto limite, è riconosciuto al promotore, sempre da parte dell'amministrazione, che lo pone a carico, in questa ipotesi, dell'aggiudicatario. Nell'ulteriore caso in cui, invece, la seconda gara vada deserta o le offerte presentate non siano valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore, in base al comma 15, lettera d), la concessione viene immediatamente stipulata con quest'ultimo.

Si noti, in conclusione, come nell'attuale formulazione del meccanismo della prelazione all'interno della finanza di progetto risulta ben visibile il tentativo del legislatore di trovare un equilibrio fra due esigenze non facilmente conciliabili: da un lato, quella di incentivare la massima partecipazione dei privati sin dalla prima fase di individuazione della proposta da porre a base della successiva gara per l'aggiudicazione della concessione, riconoscendo un vantaggio competitivo al promotore, e dall'altro, quella di garantire pur sempre il rispetto dei principi di derivazione europeista della pubblicità, della massima concorrenza e della parità di trattamento. In tal senso, la soluzione individuata risiede nella previsione di una vera e propria gara per l'individuazione del promotore, con la partecipazione di tutti gli interessati in condizione di parità, e quindi nella previsione del riconoscimento di un diritto di prelazione che, lungi dal costituire un'indebita posizione di vantaggio anticoncorrenziale, sembra piuttosto configurarsi quale effettivo beneficio premiale direttamente conseguito all'esito di una procedura competitiva pubblica.