Documento analogico e informatico

Il Legislatore italiano sino al 2005 non ha fornito una definizione normativa di “documento”, la cui nozione viene, pertanto, tradizionalmente ricondotta agli studi del Carnelutti, secondo cui esso è «una cosa rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante» (Carnelutti F., Voce Documento (teoria moderna), in NovissDI, VI, Torino, 1957, 86).

Ne discende che documento è ogni oggetto materiale in qualche modo idoneo a rappresentare o dare conoscenza di un fatto: il riferimento alla materialità costituisce il substrato su cui si è sempre poggiato il preconcetto per cui il dato informatico è privo di valore. L'abitudine a ravvisare la forza documentale esclusivamente nel documento fisico, materiale, tangibile, ha ingenerato una forte diffidenza nei confronti del valore giuridico di un documento informatico.

Tale pregiudizio ha reso, perciò, necessario un espresso intervento definitorio del Legislatore, confluito nell'art. 1, lett. p), d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'Amministrazione Digitale - CAD), il quale reca la definizione di documento informatico, quale «rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti». La medesima disposizione contrappone ad esso la nozione di documento analogico (introdotta per la prima volta, appunto, nel 2005), descrivendolo come la «rappresentazione non informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti».

L'odierna disciplina ha, in definitiva, consacrato l'essenza del documento, informatico o analogico che sia, in qualsiasi rappresentazione (non importa se tangibile) idonea a far percepire e conoscere un fatto.

Se è vero, com'è vero, che il documento è rappresentazione, variabile e articolato è il contenuto di tale rappresentazione, di talché esso influisce sulle caratteristiche del documento medesimo.

Si distingue, innanzitutto, un contenuto estrinseco del documento, coincidente con quanto ritraibile dal mero connotato esteriore della rappresentazione: in primis, la provenienza del fatto rappresentato da parte di un determinato soggetto. In tale funzione, si concretizza, in particolare, l'attività di documentazione.

In secondo luogo, il documento presenta un contenuto intrinseco, consistente nel significato che la forma rappresentativa conferisce all'oggetto rappresentato: ad esempio, la volontà negoziale delle parti.

Infine, rilevante è la distinzione tra documenti (contenuti) narrativi e documenti (contenuti) dichiarativi. I primi svolgono la funzione di descrivere – narrare - il dipanarsi di una vicenda fattuale: si pensi ad un filmato che testimonia un incidente stradale, quale possibile prova di responsabilità civile. I secondi, invece, sono destinati a far conoscere le dichiarazioni, di volontà o di scienza, di un determinato soggetto: è il caso tipico dell'atto pubblico e della scrittura privata.

Carnelutti ha scritto che «tutta la teoria del documento è dominata dal problema della sua paternità» (Carnelutti F., Voce Documento (teoria moderna), in NovissDI, VI, Torino, 1957, 86).

Infatti, attribuire paternità ad un documento consente di stabilire il soggetto cui devono essere imputati gli effetti giuridici di quel documento. Ciò è tanto più vero per i documenti a contenuto dichiarativo, ma è, in generale, determinante per la circolazione dei traffici giuridici stabilire la provenienza dei documenti.

Questi ultimi, invero, sono entità rappresentative, ma proprio per questo costituiscono il medium tra forma e contenuto: la possibilità di stabilirne la provenienza influisce sulla validità dell'atto sotteso (ad esempio, per l'applicazione delle norme in tema di nullità o annullabilità), nonché sull'attitudine probatoria rispetto ai fatti rappresentati (ad esempio, per la prova in giudizio di un credito).

L'Ordinamento italiano tendenzialmente risolve il problema della paternità mediante l'apposizione sul documento della sottoscrizione, ossia l'apposizione di nome e cognome a chiusura del documento, ritenuta coincidente con la propria firma autografa.

Vergare un documento con il proprio nome, pertanto, vale a manifestare la volontà di attribuirsene la provenienza e gli effetti, in questo risolvendosi la funzione dichiarativa della firma. Ad essa può aggiungersi la funzione identificativa, ove la firma sia leggibile e consenta l'identificazione del firmatario.

L'indicazione nei testi normativi del termine “sottoscrizione” in luogo di “firma” ha favorito la possibilità di introdurre la sottoscrizione con modalità informatiche, senza necessità di novellare l'istituto in maniera radicale: è stato, così, possibile conciliare la norma tradizionale con il concetto di documento informatico e firme elettroniche.

La stessa Corte di Cassazione, infatti, seppur in obiter dicta, ha escluso l'assolutezza dell'autografia quale metodo di imputazione, asserendo che «in una prospettiva di teoria generale, anche sulla base di specifiche disposizioni normative quali, l'art. 2354 comma 2 c.c., è ormai diffusamente riconosciuto che di per sé la sottoscrizione null'altro è che la documentazione della paternità del documento e dell'identità del soggetto che è l'autore della dichiarazione in esso rappresentata e, dunque, un semplice mezzo di prova. È altresì riconosciuto che, in siffatta prospettiva, sul piano logico e su quello giuridico, non vi possono

essere ostacoli ad ammettere tanto che tal prova possa essere raggiunta con altre vicende documentali e, addirittura, con l'apposizione della sottoscrizione con mezzi diversi dalla attività manuale del sottoscrivente; quanto che l'autografia può assumere la funzione di requisito di validità dell'atto consacrato nel documento, esclusivamente quando sia espressamente prescritta dall'ordinamento positivo» (Cass. civ., 7 agosto 1996, n. 7234)

Rimandando all'apposita Bussola la disamina approfondita delle firme elettroniche, basti qui richiamare la differenza con il loro corrispondente analogico.

La firma elettronica non è la trasposizione digitale della firma autografa: ad onta della loro (infelice) denominazione, esse costituiscono un metodo di identificazione informatica – più o meno articolato a seconda del tipo di firma, semplice, avanzata o qualificata – ritenuto idoneo ad imputare gli effetti di un documento informatico al soggetto che le appone.

Nella firma elettronica, pertanto, a differenza di quella autografa, la funzione identificativa e quella dichiarativa sono non solo sempre presenti, ma addirittura coincidenti.

Infatti, l'art. 1, lett. q), CAD definisce la firma elettronica quale «l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica».

Viene, quindi, valorizzata l'allegazione o connessione tra dati capaci di identificare un soggetto.

Una volta definito il documento informatico e tenuta presente la sistematica dottrinale sul concetto di documento, il Legislatore ha avuto la necessità di regolamentare il valore da attribuire a tale intangibile istituto.

Si è, infatti, già anticipato che, alla luce della nozione tradizionale di documento, si è reso necessario un espresso dictum legislativo per conferire valore giuridico al documento informatico.

Il primo intervento in tal senso si è avuto ad opera dell'art. 15, comma 2, l. 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. Legge Bassanini), a mente del quale «Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge». Con una dizione più semplice, breve e chiara di quelle che sarebbero giunte dalla disciplina successiva, il Legislatore del 1997 ha conferito validità giuridica – a tutti gli effetti di legge – al documento informatico, sancendo quel principio di neutralità tecnologica nella formazione documentale, che il Legislatore europeo avrebbe ripreso in merito ai contratti digitali nel commercio elettronico.

Va precisato che, in verità, come sempre, il diritto ha semplicemente riconosciuto (peraltro, con certo ritardo) valore all'uso della tecnologia informatica nelle prassi commerciali, posto che di elaboratori elettronici si era fatta sperimentazione sin dagli anni quaranta. Nulla di diverso, nei fatti, da quanto accadde in epoca remota, allorché fu inventata la scrittura e gli antichi cominciarono a regolare i traffici giuridici passando dai contratti verbali ai contratti scritti su cera, tavoletta o papiro.

La normativa italiana successiva in tema di documento informatico attraversò il Testo Unico della Documentazione Amministrativa (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) per poi trovare attuale collocazione all'interno del Codice dell'Amministrazione Digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), il quale, si è già detto, reca la nozione stessa di documento informatico.

Non limitandosi a ciò, gli artt. 20 e 21 del Codice dell'Amministrazione Digitale trattano del valore giuridico, nonché dell'attitudine probatoria, da attribuire al documento informatico.

Riprendendo la dicitura della Legge Bassanini, l'art. 20, comma 1, statuisce che «il documento informatico da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole tecniche di cui all'art. 71 sono validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice».

La norma, pertanto, sistematicamente interpretata, assicura che la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, da chiunque sia realizzata, conservata e trasmessa, ha piena cittadinanza nel mondo giuridico: sia da parte della Pubblica Amministrazione, che da parte del privato.

Infatti, ai sensi dell'art. 2, comma 3, del Codice dell'Amministrazione Digitale, le disposizioni di cui al suo Capo II (ossia proprio quelle inerenti al documento informatico e alle firme elettroniche) si applicano anche ai privati, in forza del richiamo all'art. 3 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Quest'ultimo, al comma 1, ne sancisce l'applicabilità «ai cittadini italiani e dell'Unione Europea, alle persone giuridiche, alle società di persone, alle pubbliche amministrazioni e agli enti, associazioni e ai comitati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell'Unione Europea».

Per definizione e per ambito applicativo, oggettivo e soggettivo, pertanto, la normazione italiana assegna la più ampia valenza giuridica al documento informatico, intesa come esistenza legale riconosciuta e astratta capacità di spiegare effetti giuridici.

Diversa dal valore giuridico è la questione dell'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta: si è posto il problema della sussistenza e ammissibilità della forma scritta informatica.

Va, invero, ben distinta la validità, da un lato - che consiste nell'esistenza legale del documento, nella attitudine di questo a svolgere la sua propria funzione rappresentativa di un fatto, secondo la definizione fornita nell'introduzione - dalla capacità di costituire uno scritto, dall'altro - ossia quella particolare rappresentazione del fatto, realizzata mediante la concatenazione di lettere, segni e/o disegni, formati da un certo autore.

La distinzione è già conosciuta dall'ordinamento italiano.

Ad esempio, la fotografia che rappresenti un fatto, inteso come fenomeno, è certamente un documento, quale riproduzione ai sensi dell'art. 2712 c.c.; ma la fotografia che riproduca uno scritto ricade sotto l'art. 2719 c.c.. Ne deriva che un documento non necessariamente è tale o ha valore solo se presenta forma scritta.

Correttamente, quindi, l'art. 20 del Codice dell'Amministrazione Digitale concede valore giuridico al documento informatico, al comma 1, sancendo, poi, al comma 2, che la sua idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono rimessi al prudente apprezzamento del giudice, in quanto liberamente valutabile in giudizio.

In tal modo, la norma mantiene separate le due diverse valutazioni.

Tanto premesso, è evidente che la tecnologia informatica introduce una novità dirompente nella teoria generale del documento: la possibilità che un documento, ancorché non sottoscritto, produca effetti nei confronti del soggetto da cui proviene e faccia prova contro di lui, seppur non qualificata ai sensi dell'art. 2702 c.c., senza che nulla si dica in ordine al suo disconoscimento.

Infatti, l'art. 20 del Codice dell'Amministrazione Digitale si occupa esclusivamente del documento informatico non sottoscritto, laddove è l'art. 21 a regolare il valore del documento informatico munito di sottoscrizione elettronica.

Per la precisione, quest'ultimo stabilisce in primis che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica c.d. semplice o debole è liberamente valutabile in giudizio sotto il profilo probatorio, al pari di quello non sottoscritto.

Ovviamente, tuttavia, in entrambi i casi, la valutazione, sebbene libera, non è disancorata da qualsivoglia criterio: le stesse norme precisano che essa deve avvenire alla luce delle caratteristiche di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità del documento.

È, però, evidente che la soglia di affidabilità di tali caratteristiche sia più elevata laddove sia presente l'apposizione di una firma elettronica semplice, rispetto al documento non firmato, manifestandosi una chiara prevalenza dell'art. 21 sull'art. 20.

Resta ferma la problematica del disconoscimento, affatto menzionato da tali disposizioni, a differenza di quanto avviene in presenza della sottoscrizione autografa di un documento analogico ovvero per le riproduzioni ex art. 2712 c.c..

Nell'ambito dell'informatica, la contestazione in ordine al documento non avverrà nelle forme del disconoscimento, bensì si tradurrà in tentativi di caducare la predetta affidabilità delle caratteristiche del documento medesimo (firmato o meno). La parte, in sostanza, dovrà dimostrare che il documento informatico contro di lei prodotto non soddisfa il requisito di forma scritta e/o di attitudine probatoria, allegando difetti oggettivi in ordine alla qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità dello stesso.

Ciò non toglie una certa ambiguità normativa, riscontrata nel rapporto tra le disposizioni del Codice dell'Amministrazione Digitale testé menzionate e l'art. 2712 c.c..

Ad esempio, v'è da chiedersi se la scansione di un documento cartaceo sia un documento informatico (sotto forma di copia informatica per immagine) ovvero una riproduzione informatica di cui all'art. 2712 c.c.: sembrerebbe doversi rispondere “entrambe”. Ciò comporta un problema di coordinamento per il quale è auspicabile un intervento legislativo.

L'art. 21 CAD, oltre a prevedere la già menzionata apposizione di firma elettronica c.d. semplice, regola una sottoscrizione elettronica di ben più incidente ruolo.

L'apposizione di una firma elettronica c.d. forte, pertanto, conferisce al documento informatico il valore di scrittura privata ex art. 2702 c.c.: farà, dunque, prova piena sino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da parte del sottoscrittore.

Affinché si giunga a tale risultato è, altresì, disposto che detto documento debba essere formato nel rispetto delle Regole Tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici, attualmente contenute nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 13 novembre 2014.

Non appare, invero, difficile ritenere ormai piuttosto frequente l'utilizzo di documenti informatici che rispettino tali caratteristiche (basti pensare ai bilanci delle imprese trasmessi telematicamente in Camera di Commercio ovvero agli atti processuali nel Processo Telematico).

Infatti, l'art. 3 delle suddette Regole Tecniche precisa – tra le altre cose – che il documento informatico è formato innanzitutto redigendolo tramite l'utilizzo di appositi strumenti software (trattasi dei diffusi programmi di videoscrittura quale Microsoft Office o Libre Office).

Aggiunge, poi, che, in tal caso, le caratteristiche di integrità e immodificabilità sono determinate dalla sottoscrizione con firma digitale o firma elettronica qualificata.

Al pari di quanto già rilevato in tema di imputabilità del documento informatico non sottoscritto o sottoscritto con firma c.d. debole, valgono le medesime considerazioni espresse in tema di disconoscibilità anche in ordine alla firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Non si tratta, quindi, di disconoscere la corrispondenza del segno apposto alla propria firma autografa o la conformità dei fatti rappresentati ai fatti stessi: si tratta di negare il fatto storico di aver apposto una sottoscrizione.

Infatti, l'art. 21 CAD statuisce che il dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria. La firma elettronica avanzata, in seguito ad una modifica occorsa con d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, non gode di tale presunzione.

La firma digitale, insomma, non può essere falsa, e non può che essere univocamente connessa al suo titolare, poiché al suo rilascio è preposto un Ente certificatore che assegna garanzie di incontrovertibilità al certificato di identificazione (salvo il caso patologico, ossia falsità commesse già in fase di rilascio da parte del richiedente la firma).

Dovrà, pertanto, provarsi di non averla usata nel caso specifico, dovrà vincersi la presunzione di utilizzo testé enunciata: il titolare effettivo del dispositivo dovrà dimostrare che questo è stato sottratto alla sua disponibilità. Solo una volta fornita tale prova, il documento non potrà essere considerato sottoscritto e verranno meno gli effetti della sottoscrizione.

Si abbandona la valutazione di “paternità” in favore di un criterio di “responsabilità”, come arguito dal Consiglio di Stato nel parere del 7 febbraio 2005: «sembra giusto superare i vecchi concetti di falso, strettamente legati al principio di “paternità” della firma e non a quello di “responsabilità” per la firma; dall'altro occorre fare assoluta chiarezza sulle ipotesi in cui è consentito dimostrare l'assenza di responsabilità».

In questo nuovo ed atipico meccanismo di disconoscimento entra in gioco l'art. 32, comma 1, del Codice dell'Amministrazione Digitale, secondo cui il titolare del certificato di firma è tenuto ad assicurare la custodia del dispositivo di firma e ad adottare tutte le misure organizzative e tecniche idonee ad evitare danno ad altri; è altresì tenuto ad utilizzare personalmente il dispositivo di firma.

Ne discende che gli accorgimenti tenuti dal titolare nella conservazione del dispositivo influiscono sulla possibilità di disconoscimento, soprattutto laddove il mancato uso personale sia avvenuto all'interno della propria organizzazione.

Si faccia l'ipotesi dell'avvocato che consegni la propria firma digitale alla segretaria di studio, la quale utilizzi il dispositivo per firmare – pur non avendone il permesso - una transazione e la invii alla controparte. Essa è sicuramente soggetta al controllo del datore di lavoro, che ne risponde, il quale avrà violato proprio l'art. 32 citato. In tal caso, anche in virtù del principio di affidamento (legittimamente ingenerato nella controparte), non potrà essere vinta la presunzione di riconducibilità della firma al proprio titolare, posto che è rimasta nella sfera giuridica di dominio dello stesso.