Cambiali con scadenza successiva alla domanda di concordato preventivo

Il debitore ha emesso delle cambiali prima del deposito della domanda di concordato preventivo con scadenza successiva. Le cambiali non saranno pagate (si riferiscono a debiti pregressi nell'ambito di un concordato liquidatorio). Pur non potendo essere pagate per espresso divieto di legge, il debitore subirà il protesto. A tal fine il G.D. su istanza dello stesso debitore ha chiarito che le cambiali non possono essere pagate ma il Notaio le protesterà ugualmente. E' possibile evitare il protesto e come?

RIFERIMENTI NORMATIVI - Il quesito tocca una serie di istituti nell'ambito della più ampia normativa in tema di concordato preventivo (artt. 55, 168, 169, 173 l. fall.), di q uella in tema di titoli cambiari (art. 50 e 51 R.D. 1669/1933) e di quella processual-civilistica.

TRATTAMENTO DEI DEBITI PREGRESSI NELL'AMBITO DEL CONCORDATO PREVENTIVO MERAMENTE LIQUIDATORIO - E' noto come il soggetto che presenta domanda di concordato preventivo – anche in bianco – non possa pagare creditori per titolo o causa anteriore successivamente alla pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese. L'interpretazione data dalla dottrina e giurisprudenza all'art. 167 l. fall. è nel senso di non consentire pagamenti spontanei a maggior ragione laddove la legge esclude quelli forzosi. In tal senso vedi Cass. Civ. 578 del 12.01.2007: “dopo l'ammissione alla procedura di concordato preventivo non sono consentiti pagamenti lesivi della par condicio creditorum, nemmeno se realizzati attraverso compensazioni di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria. […]. L'art. 168, nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via forzata possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori”.
Tali pagamenti sarebbero dunque inefficaci ex art. 168 l. fall. ed eventualmente motivo di revoca dell'ammissione al concordato ex art. 173 l. fall. qualora eseguiti (vedi Trib. Siracusa, 20.12.2012).
Il deposito della domanda di concordato comporta, inoltre, la scadenza di tutti i debiti del ricorrente ex art. 55 l. fall. richiamato dall'art. 169 l. fall. a far data da tale momento.

FUNZIONE E RATIO DEL PROTESTO - La prima funzione del protesto è quella c.d. “probatoria” ovvero quella di attestare il mancato pagamento dell'obbligato principale anche ai fini della messa in mora del medesimo (Protesto, pubblicazione e rimedi amministrativi e giurisdizionali, di Fedeli, Berti, Balestri, Collana diretta da Paolo Cendon, p. 14 e ss). La seconda funzione è quella di consentire al creditore di esercitare l'azione di regresso nei confronti del girante, del traente e degli altri eventuali obbligati. Si precisa che ex artt. 50 e 51 R.D. 1669/1933 l'azione di regresso potrà essere utilmente esercitata anche in assenza di protesto laddove il trattario (ovvero l'emittente nei pagherò cambiari) venga dichiarato fallito.

OSSERVAZIONI - Posto che il ricorrente/debitore non può pagare debiti anteriori, nemmeno sulla base di titoli cambiari precedentemente rilasciati ai propri creditori (pena l'apertura di un procedimento di revoca ex art. 173 l. fall.), si tratta ora di vedere come il medesimo possa eventualmente evitare il protesto dei titoli che non può pagare.
Per le finalità che riguardano il presente quesito – ed in mancanza di precedenti giurisprudenziali sul punto almeno da quanto ci risulta - si può ipotizzare almeno teoricamente (ferma restando la diversa soluzione che ritenga di seguire nel merito il giudice adìto) il ricorso ad un procedimento sommario ex art. 669-bis e ss c.p.c. con necessaria dimostrazione della sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora per l'accoglimento della misura cautelare richiesta. In particolare il ricorso per sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. qualora il titolo non sia stato ancora negoziato (vedi Trib. Modena del 12.06.2007, Trib. Torino 14.08.2003, Trib. Roma del 22.07.2003) ovvero ex art. 700 c.p.c. qualora, invece, il titolo sia già stato depositato in Banca per l'incasso. Il ricorso, quanto al fumus boni iuris, potrà fondarsi sulla illegittimità di procedere a pagamenti di creditori anteriori al di fuori del concorso ex art. 168 l. fall.. Inoltre, con il deposito della domanda di concordato preventivo verrebbe meno la necessità di messa in mora del debitore e, dunque, la funzione probatoria del protesto, considerandosi infatti scaduti tutti i debiti ex art. 55 l. fall.. L'interesse a richiedere la levata del protesto potrebbe, in ipotesi, persistere nel caso vi siano obbligati di regresso. In tal caso, tuttavia, potrebbe soccorrere un'interpretazione estensiva dell'art. 50 RD 1669/1933 con parificazione del concordato al fallimento per i fini di cui si discute, escludendosi dunque anche in tal caso la necessità della levata del protesto. Per quanto riguarda invece il periculum in mora, la levata di protesto comporta un sicuro discredito commerciale (per costante dottrina e giurisprudenza) per colui che lo subisce, rilevando pertanto tale circostanza ai fini dell'accoglimento del ricorso in via cautelare. Per quanto riguarda la competenza ad emettere il provvedimento cautelare richiesto, la medesima è da ricercarsi nel giudice competente ad esaminare il merito della causa e non nel G.D. in quanto tale. Tale giudice, in ipotesi di accoglimento della misura richiesta, disporrà il sequestro giudiziario del titolo ex art. 670 c.p.c. ovvero inibirà la levata del protesto ovvero la cancellazione del protesto illegittimamente levato ex art. 700 c.p.c. .
Dopo aver ipotizzato una possibile soluzione al quesito proposto è altresì opportuno evidenziare che, nella pratica, di rado i creditori in possesso di titoli di credito si attivano per la levata del protesto successivamente al deposito della domanda concordataria in quanto:
a) il deposito della domanda concordataria presuppone nella maggioranza dei casi la mancanza della liquidità necessaria per far fronte al pagamento del titolo;
b) il pagamento dei creditori anteriori è inefficace ex art. 168 l. fall. e, dunque:
c) il protesto sarebbe fonte solo di maggiori spese per il creditore procedente senza alcun concreto vantaggio per il medesimo.