Il nuovo istituto, per il momento quasi per nulla applicato, contiene due elementi di novità assai rilevanti, uno dei quali potrebbe aprire la strada ad una riforma della disciplina della figura del professionista attestatore nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis l. fall.
Come noto, la disciplina introdotta con la legge 27 gennaio 2012, n. 3 introduce un istituto ibrido, con elementi che rimandano al concordato preventivo ed altri che richiamano il procedimento di cui all'art. 182 bis l. fall.
Si tratta di un istituto negoziale assistito (dagli OCC, Organismi di Composizione della Crisi), giurisdizionalizzato (per la necessità che l'accordo venga omologato) e accompagnato da un procedimento che assicura all'imprenditore non fallibile o al consumatore un effetto interinale, integrato dalla protezione contro possibili iniziative esecutive o cautelari dei creditori, ed alcuni effetti finali, derivanti dal decreto di omologa del giudice.
Gli effetti finali sono la proroga della protezione per un periodo non superiore ad un anno e la moratoria, sempre sino ad un anno, per il pagamento dei creditori estranei che non aderiscono all'accordo.
Per quanto ancora assai poco utilizzato nella pratica, l'istituto ha una grande importanza per due ordini di ragioni.
La prima è che per la prima volta il controllo giurisdizionale viene esteso oltre la cd. area della fallibilità.
Sulle crisi e sulle situazioni di sovraindebitamento, rispettivamente, dell'imprenditore non assoggettabile alle procedure concorsuali e del debitore che non svolge attività d'impresa s'innesta il controllo del giudice, per quanto soltanto su iniziativa del debitore e in una forma decisamente attenuata rispetto a quanto previsto nelle situazioni in cui ad essere in crisi sia l'imprenditore che superi una delle soglie contemplate dall'art. 1 l. fall.
La seconda ragione va vista nell'introduzione della necessità della nomina giudiziale del professionista avente i requisiti di cui all'art. 28 l. fall. e del notaio svolgenti le funzioni dell'OCC e nella previsione di una disciplina della responsabilità penale propria dei componenti dell'OCC e dei professionisti che svolgano le funzioni di attestazione di fattibilità della proposta di accordo.
Non v'è dubbio che tali previsioni possano finire per supportare le istanze che parte della dottrina da tempo propone auspicando la riforma dell'attuale disciplina del professionista chiamato ad attestare la fattibilità del piano di concordato preventivo o dell'attuabilità degli accordi di ristrutturazione proprio con l'introduzione della nomina giurisdizionale di tale professionista e con la previsione di una sua specifica responsabilità penale per le ipotesi di attestazione accertatamente falsa o fraudolenta.
