Natura della perizia contrattuale: figura autonoma o subspecie di arbitrato libero?

Massima

Valuti la Prima Presidente l'opportunità di rimettere alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza relativa alla natura della perizia contrattuale e, in particolare, la possibilità di configurarla in termini autonomi, ovvero quale “species” dell'arbitrato libero.

Il caso

In un giudizio instaurato da una compagnia e volto alla declaratoria di inoperatività di una polizza assicurativa, anche in ragione della prescrizione del diritto all'indennizzo, la convenuta si era costituita  eccependo, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del G.O  avendo le parti rinunciato alla tutela giurisdizionale  per devolverla ad un collegio arbitrale.

Il giudizio di primo grado dinanzi al Tribunale di Padova, confermato in appello,  si era concluso, previo rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione, con l'accoglimento della domanda della compagnia assicurativa.

Tra i motivi  posti a base del ricorso di legittimità la soccombente  lamentava proprio il rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione del G.O e, in particolare, l'erronea applicazione dei canoni ermeneutici e la qualificazione come perizia contrattuale – e non come arbitrato rituale -  della pattuizione con la quale le parti  avevano demandato ai periti il compito decisionale. 

La questione

Si rinvengono in giurisprudenza difformi pronunce in ordine all'esatto inquadramento della c.d. perizia contrattuale. Si tratta, infatti, di un istituto non disciplinato dalla legge ma definibile come atto di natura negoziale atipico, sviluppatosi nella prassi assicurativa e definito, talvolta, come species dell'arbitrato libero, talvolta, come autonoma ipotesi, distinta dall'arbitraggio. La difformità di interpretazioni ha indotto la terza sezione a rimettere gli atti alla Prima Presidente per le valutazioni ai sensi dell'art. 374 c.p.c. L'adesione all'una o all'altra tesi si riflette infatti – come ammonisce la Cassazione – non solo sulla giurisdizione, ma anche sugli effetti sostanziali e processuali destinati a scaturire dalla presenza  di un patto di perizia contrattuale: solo l'inquadramento come arbitrato tecnico, infatti, comporta, proprio in ragione della temporanea rinuncia alla giurisdizione, la idoneità a paralizzare il corso della prescrizione.

La perizia contrattuale è configurabile, invero, come un meccanismo complesso, il quale origina da un patto (normalmente una clausola contrattuale) con cui le parti prevedono che determinate questioni tecniche vengano risolte e decise da uno o più soggetti dotati di specifiche conoscenze tecnico-scientifiche (i c.d. periti). La determinazione dei periti è dalle parti considerata vincolante.

Sono diffuse le clausole per perizia contrattuale nell'ambito dei contratti di assicurazione (in particolare, polizze infortuni o polizze relative a danni cagionati da varie tipologia di sinistri, per es. incendio).

Vi è da dire che – e la questione si è posta anche alla sezione terza  nel provvedimento in commento – spesso problematiche si pongono per la esatta individuazione della clausola .

Non sempre le indicazioni testuali esplicitano chiaramente la volontà di  conferire al terzo l'incarico di risolvere una controversia giuridica ovvero una o più questioni tecniche (comunque rilevanti nell'ambito di un rapporto giuridico preesistente).

Spesso si rivela necessario fare ricorso alla disciplina che il codice civile detta con riguardo alla interpretazione del contratto (artt. 1362-1371 c.c.), ricorrendo l'istituto in esame solo se le parti hanno voluto devolvere al terzo la soluzione di un problema tecnico, restando escluse tutte le altre questioni rilevanti nel rapporto giuridico.

Quindi, un patto, per mezzo del quale si deferisce al terzo la soluzione dei problemi relativi all'interpretazione, validità ed esecuzione del contratto base, non dà origine ad una perizia ma ad un arbitrato. Non sempre, tuttavia, è agevole ricavare, dal tenore di una clausola, l'incarico di espletare una perizia o un arbitrato, perché può succedere che il patto concepisca bensì una questione di elevata pregnanza tecnica, ma accanto a questa contempli anche l'accertamento di profili dai quali può dipendere la sussistenza del diritto nascente dal rapporto intercorrente tra le parti (Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2007, n. 10705, cit.: « né appare ravvisabile nella clausola in discorso una perizia contrattuale, (...), atteso che il complesso delle attività demandate ai periti, con particolare riferimento al controllo dell'adempimento da parte dell'assicurato o del contraente degli obblighi previsti nelle condizioni generali di polizza e nelle clausole del contratto, che il collegio era quindi tenuto ad aver presenti nell'espletamento del mandato, induce ad argomentare che ad esso non fosse semplicemente richiesto un accertamento circa l'entità del danno denunciato, ma anche un giudizio sulla sussistenza delle condizioni per la liquidazione di esso »).

Ciò posto, la giurisprudenza civile è unanime (ex multisCass. civ., sez. III, 14 marzo 2013, n. 6554, Cass. civ., sez. III, 24 maggio 2004, n. 9554) nell'inquadrare la perizia contrattuale nell'ambito di un mandato collettivo, con cui le parti deferiscono ad uno o più terzi, designati per la loro competenza specifica, il compito di formulare un apprezzamento tecnico che si impegnano preventivamente ad accettare come diretta espressione della loro volontà negoziale con applicazione degli artt. 1703 e ss. c.c., in quanto compatibili (cfr. anche Tribunale di Verbania, decreto pubblicato il 20.5.2024 nel proc. RG. 1785/24). Tant'è che Cass. civ., sez. III, 13 Aprile 1999, n. 3609, ha stabilito che la perizia contrattuale, in quanto mandato collettivo, è revocabile solo con il comune accordo di tutti i mandanti, a meno che non sussista una giusta causa.

La individuazione dei rimedi azionabili dalle parti ove intendano contestare la correttezza della perizia contrattuale svolta dai soggetti dotati di peculiari conoscenze tecniche e specialistiche risente della qualificazione dell'istituto di cui si dirà meglio in seguito.

La giurisprudenza della Suprema Corte (ex multis Cass. civ., sez. III, 30 Giugno 2005, n. 13954) conviene, comunque, che, implicando la perizia contrattuale il ricorso a norme tecniche ed a criteri tecnico-scientifici propri della scienza, arte, tecnica o disciplina nel cui ambito è competente il perito, non è suscettibile di essere attaccata mediante la tutela tipica prevista dall'art. 1349 c.c. per l'arbitraggio che, diversamente dalla perizia contrattuale, presuppone il ricorso a criteri oggettivi che tendono al contemperamento degli interessi delle parti in un'ottica di equità mercantile.

La Cassazione (ex pluribus Cass. civ., sez. I, 10 Maggio 2007, n. 10705) è altresì unanime nel ritenere inapplicabile alla perizia contrattuale (sia che la si voglia o meno equiparare all''arbitrato irrituale) il rimedio dell'impugnazione per nullità di cui all'art. 828 c.p.c. restando impugnabile la perizia contrattuale per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale (errore, dolo, violenza, incapacità delle parti) (Cass. civ., sez. III, ord., 8 novembre 2018, n. 28511). Ciò proprio perché la perizia contrattuale è un atto di natura squisitamente privatistica e negoziale, che svolge una funzione di regolamentazione privata degli interessi contrapposti ed è destinata ad avere effetti  negoziali tra le parti medesime.

Problematica è, invece, la ricostruzione della perizia contrattuale come fenomeno giuridico «unitario» e in un certo senso «autonomo»: è dubbio cioè, se essa integri una realtà di diritto sostanziale, un istituto giuridico di matrice processuale, ovvero un fenomeno in un certo senso duplice.

Dalla risoluzione delle diverse teorie sul punto, di cui si dà conto nella sentenza in commento, discendono non irrilevanti conseguenze di  natura processuale e sostanziale.

Le soluzioni giuridiche

Secondo una giurisprudenza consolidata la perizia contrattuale sarebbe una figura autonoma ben distinta sia dall'arbitraggio che dall'arbitrato (rituale od irrituale) ed integrante, piuttosto, un fatto negoziale con cui viene conferito al terzo, non già il compito di definire le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine al rapporto giuridico, ma la semplice formulazione di un apprezzamento tecnico che esse si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva (Cass. civ., sez. III, ord., 8 novembre 2018, n. 28511).

Altri,  pur ritenendo che il “paradigma strutturale di riferimento” sia comunque l'arbitrato libero – venendo in entrambi i casi in rilievo un mandato conferito ad un terzo per comporre un contrasto e realizzare un nuovo assetto di interessi – evidenziando l'affinità “funzionale” con l'arbitrato, ravvisata, appunto, nella risoluzione di una controversia con la differenziazione  attinente l'oggetto della cognizione degli arbitri: una questione non giuridica, ma esclusivamente tecnica.

Secondo tale impostazione, probabilmente maggioritaria in dottrina, la perizia contrattuale altro non è che una particolare forma di arbitrato ovvero di arbitraggio a seconda che venga posta in essere per dirimere una controversia in forma negoziale (su una determinata questione tecnica) o per completare il contenuto di un contratto, perfezionato ma carente di uno o più elementi rilevanti nell'economia del regolamento d'interessi (Così, tra gli altri, Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009; Zuddas, L'arbitraggio, cit., 217 e ss.; Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1987, 330 ss; Scognamiglio, Dei contratti in generale, art. 1321-1352, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna, 1970, 385).

Da questo punto di vista, la particolare competenza tecnica del terzo perito non condizionerebbe la natura dell'istituto (la « scientificità » dell'accertamento servirebbe, solo, in un'ottica definitoria, a distinguere la perizia dall'arbitraggio e dall'arbitrato  (Schizzerotto, Dell'arbitrato, Milano, 1988, 278 e ss.).

Nella perizia, quindi,  il contrasto si riferisce ad una questione di fatto di elevata pregnanza tecnica. Nell'arbitrato (libero) il contrasto invece è giuridico, in quanto concerne il rapporto (preesistente) nel suo complesso.

Altra giurisprudenza tende, poi, ad affievolire ulteriormente il discrimen con l'arbitrato libero, escludendo, quindi,  che possa parlarsi di un istituto autonomo, giacché, sul piano degli effetti, in entrambi i casi  il contrasto tra le parti è superato mediante  la creazione di   un novo  assetto di interessi dipendente dal responso del terzo che le parti si impegnano ad accettare sicché non vi sarebbe alcuna  differenziazione “sul piano della disciplina applicabile a rispetto a quella dell'arbitrato libero”.

Si parla quindi di “arbitrato tecnico” (in Cass. civ. sez. I, sent., 5 dicembre 2001, n. 15410 si legge come “la perizia contrattuale non sia appunto un istituto autonomo, ma che questa, là dove si risolva in particolare nel deferimento ad uno o più esperti, scelti per la loro particolare competenza, del compito di formulare un apprezzamento tecnico che le parti si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro volontà negoziale, si inserisca in una fattispecie di segno corrispondente (negoziale cioè) diretta ad eliminare, su basi transattive o conciliative, una controversia insorta tra le parti medesime, mediante mandato conferito ad un terzo così come avviene esattamente nell'arbitrato libero, del quale costituisce una particolare figura differenziandosene soltanto per lo speciale oggetto del contrasto, che attiene ad una questione tecnica, non già per gli effetti, posto che, in entrambi i casi, il contrasto è superato mediante la creazione di un nuovo assetto di interessi dipendente dal responso del suddetto terzo che le parti si obbligano preventivamente a rispettare”).

Proprio la riconduzione della perizia contrattuale nell'alveo dell'arbitrato e, quindi, l'affinità delle due fattispecie, secondo la giurisprudenza richiamata, comporta conseguenze di non poco conto sia processuali che sostanziali.

In primo luogo il primo problema che si pone è quello di un eventuale effetto impediente della perizia nei confronti della giurisdizione. Se già si è esaurita la procedura peritale, il giudice non può far altro che prendere atto dell'esistenza, sul punto, di un atto negoziale .

Se, invece, nella fase processuale dinanzi al giudice, la perizia non è ancora stata attivata ovvero è in fase di svolgimento, le opinioni in giurisprudenza non sono unanimi.

Prevale  l'idea per cui la previsione della perizia per l'accertamento tecnico comporta una temporanea rinuncia alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal contratto-base, sicché la domanda giudiziale risulta improponibile sino alla definizione dell'attività peritale (cfr. Trib. Napoli, sent., 30 marzo 2022, n. 3183).

Secondo alcuni, poi, tale improponibilità coinvolgerebbe qualsivoglia domanda relativa a diritti contrattuali, non assumendo pertanto alcun rilevo la qualificazione della domanda giudiziale eventualmente proposta  (per tutte cfr. Cass. civ., sez. III, 10 aprile 2015, n. 7176 e Cass. civ., sez. III, 22 maggio 2007, n. 11876); per  un orientamento sviluppatosi nella Cassazione più recente, non sarebbero precluse azioni giurisdizionali finalizzate all'accertamento di questioni preliminari di merito (validità del contratto, operatività della garanzia assicurativa, e così via), incidenti quindi sull'an del diritto contrattuale  (Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 2011, n. 1081) e su questioni che si pongono, comunque,  come preliminari rispetto alla questione di fatto oggetto di perizia (ad esempio, il quantum)  (cfr. decreto Trib. Crotone RG. 156/24 depositato il 31.5.24 in cui si legge “.. la pattuizione di una perizia contrattuale non impedisce alle parti di investire il giudice delle questioni concernenti l'accertamento dell'esistenza del diritto all'indennizzo” o Tribunale di Civitavecchia decreto depositato il 25.2.2020 in RG. 1311/19 Pres. Vigorito; Trib. Crotone, sent., 3 marzo 2021, n. 214).

Come è stato osservato, una interpretazione costituzionalmente orientata del dato normativo ex art. 24 Cost. indurrebbe a preferire l'opinione di chi ritiene che l'improponibilità riguardi solamente le domande inerenti alle questioni tecniche deferite ai periti. Ciò non impedisce alle parti di sollevare in giudizio questioni concernenti: la stessa esistenza del diritto all'indennizzo; la sussistenza della mala fede o colpa dell'assicurato nella descrizione del rischio in relazione a quanto previsto dagli artt. 1892 e 1893 c.c.  (Cass. civ., sez. III, 4 settembre 2003, n. 12880); la validità e l'operatività della garanzia assicurativa  (Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2002, n. 14909, in Arch. civ., 2003, p. 792; Cass. civ., sez. III, 17 marzo 2010, n. 6479).

In ogni caso, da un punto di vista processuale, ove sia stato attivato un processo giurisdizionale sul diritto, la presenza della clausola deve essere fatta valere mediante un'eccezione di merito in senso stretto, essendo per tale profilo la perizia contrattuale equiparata all'arbitrato irrituale  (Cass. civ., sez. III, 13 marzo 2012, 3961).

La riconducibilità strutturale della perizia all'arbitrato libero o all'arbitrato rituale, ha portato la Cassazione, inoltre, a ritenere applicabile al fenomeno peritale gli artt. 2943, comma 4 e 2945, comma 4. Dunque l'atto mediante il quale viene manifestata l'intenzione di avviare la procedura peritale e viene nominato il perito è idoneo a interrompere, anche permanentemente, il termine di prescrizione del diritto  (Cass. civ., sez. VI-III, ord., 10 magio 2020,  n. 8973: “Nell'assicurazione contro i danni, la previsione della perizia contrattuale, rendendo inesigibile il diritto all'indennizzo fino alla conclusione delle operazioni peritali, sospende fino a tale momento la decorrenza del relativo termine di prescrizione ex art. 2952, comma 2, c.c., sempre che, tuttavia, il sinistro sia stato denunciato all'assicuratore entro il termine di prescrizione del diritto all'indennizzo, decorrente dal giorno in cui si è verificato, in questo modo potendosi attivare la procedura di accertamento del diritto ed evitandosi che la richiesta del menzionato indennizzo sia dilazionata all'infinito” e  Cass. civ., sez. III, 5 dicembre 2001, n. 15410, in Foro it. 2002, I, 723).

Più di recente sul punto Cass. civ., sez. III, ord., 13 marzo 2024, n. 6702: “Nell'assicurazione contro i danni, la clausola che demanda ad un accertamento arbitrale la definizione dell'evento dannoso nei suoi aspetti fattuali comporta la sospensione, fino alla definizione peritale, del termine di prescrizione ex art. 2952, comma 2, c.c. a condizione che il sinistro sia stato denunciato entro il termine di prescrizione e che non sia stata esplicitamente manifestata dall'assicuratore la non spettanza dell'indennizzo per inoperatività della polizza (come noto il termine prescrizionale dettato dall'art. 2952, comma 2, c.c., quanto ai diritti dell'assicurato, in precedenza di un anno, è stato elevato a a  due anni dall'art. 3, comma 2-ter, del d.l. n. 134/2008, conv. in legge n. 166/2008, decorrente “dal giorno in cui si è verificato il fatto su cui il diritto si fonda”.

Osservazioni

Attendiamo, quindi, la pronuncia delle Sezioni Unite affinchè chiariscano se il paradigma di riferimento sia o meno l'arbitrato irrituale. Qualche indicazione può anche rinvenirsi nell'art. 808-ter c.p.c. che, alla luce della riforma del 2006,  qualifica il lodo predetto in termini di « determinazione contrattuale », che bene si concilierebbe con la qualificazione più diffusa della « perizia contrattuale » come mezzo di composizione di un contrasto (tecnico) omologabile all'arbitrato (irrituale), in linea con la giurisprudenza prevalente.

Riferimenti

Caputo L., Perizia contrattuale, Bussola in IUS processocivile.it, 16 febbraio 2017;

Caputo L., Arbitraggio,  Bussola in IUS processocivile.it, 30 marzo 2016;

Campione F., La perizia contrattuale, Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 53;

De Strobel D.- Ogliari V., Interruzione della prescrizione per riconoscimento del diritto ex art. 2944 c.c., applicazione in tema di assicurazione infortuni in Diritto e fiscalità dell'assicurazione, anno 2013, fasc. 3, parte 1, pag. 406;

Farina V., Temi e problemi in materia di perizia contrattuale, in Rivista dell'arbitrato, fasc.2, 1giugno 2021, pag. 384.