Ordine di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale con provvedimento d’urgenza

Premessa

L'art. 2668, comma 1, c.c. stabilisce che «la cancellazione della trascrizione delle domande enunciate dagli artt. 2652 e 2653 e delle relative annotazioni si esegue quando è debitamente consentita dalle parti interessate ovvero è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato». La norma, nella sua formulazione testuale, è univoca nel limitare la possibilità di ottenere la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale unicamente con “sentenza passata in giudicato”. Il dubbio è se tale inciso possa o meno essere superato e se la cancellazione della trascrizione possa essere ordinata anche con un provvedimento d'urgenza.

La dottrina classica ha negato che per il tramite di un provvedimento d'urgenza potesse essere concessa la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale, ma anche della iscrizione ipotecaria e ciò sulla base del mero dato testuale, ossia per il fatto che gli artt. 2668 e 2884 c.c. chiedono a tali fini una sentenza passata in giudicato o comunque un provvedimento definitivo. È pur vero che dalla originaria impostazione del c.p.c. e dello stesso c.c. la stessa strutturalità dei provvedimenti cautelari anticipatori è mutata.

Il riferimento specifico contenuto nell'art. 2668, comma 1, c.c. alla sentenza passata in giudicato ha fatto sì che la stessa giurisprudenza di legittimità, con pronuncia risalente, abbia negato l'ammissibilità di una cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale ordinata con un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. Si è di conseguenza affermato che la cancellazione della trascrizione di una delle domande indicate negli artt. 2652 e 2653 c.c. può essere ordinata, quando non sia consentita dagli interessati, soltanto con sentenza passata in giudicato, con la conseguenza che, ove venga disposta a norma dell'art. 700 c.p.c. con ordinanza del giudice istruttore e della relativa causa, tale ordinanza non ha più carattere provvisorio bensì ha natura decisoria e definitiva, sostituendosi essa alla sentenza della quale non potranno più farsi rivivere gli effetti della trascrizione, e quindi costituisce provvedimento abnorme, ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. civ., 16 gennaio 1986, n. 251, in Giur. agr. it., 1986, 681 e ss., con nota di R. Triola e in Nuova giur. civ. comm., 1986, 483, con nota di E. Silvestri).

L'ordine di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale con provvedimento d'urgenza

La dottrina ha evidenziato che la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale ove ordinata con un provvedimento cautelare anticipatorio, potrebbe comportare delle conseguenze non reversibili, laddove, ad esempio, cancellata la trascrizione in questione con un provvedimento d'urgenza, altri soggetti terzi possano conseguentemente procedere alla trascrizione del proprio atto d'acquisto con conseguente inopponibilità dell'eventuale accoglimento successivo della domanda giudiziale.

Simili conseguenze irreversibili mal si prestano ad essere coordinate e collegate alla concessione di un provvedimento cautelare anticipatorio che per sua natura ha effetto provvisorio (Trib. Torino, 10 dicembre 2003, in Giur. merito, 2004, 671; nello stesso senso ad es. si veda Trib. Modena, 11 giugno 1999 in Giur. it., 2000, 1645, con nota critica di E. Canavese, Brevi note sulla concedibilità di un provvedimento d'urgenza che disponga la cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale; Trib. Milano, sez. II, 13 gennaio 2011, in Giur. merito, 2011, 1017; Trib. La Spezia, 26 agosto 2004, in Giur. it., 2005, 1482, con nota di Barale; Trib. Reggio Calabria, 3 aprile 2004), tenendo anche conto del fatto che l'efficacia di una eventuale nuova trascrizione della domanda giudiziale esplica la sua operatività soltanto a decorrere dalla sua effettuazione.

Poiché l'art. 700 c.p.c. si riferisce espressamente alla sua idoneità ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, si esclude generalmente che il provvedimento in parola possa essere concesso ogni volta che con la pronuncia si possano verificare, insieme con l'anticipazione degli effetti del futuro provvedimento di merito, anche una modifica irreversibile.

Il problema dell'eventuale irreversibilità degli effetti del provvedimento d'urgenza in rapporto alla tutela di merito è un problema che si collega necessariamente all'attuale attenuazione della strumentalità. Questa possibilità connessa all'uso del provvedimento d'urgenza di provocare effetti non reversibili fa sì che a fronte di una misura cautelare provvisoria si possano verificare effetti non provvisori, ma anzi stabili; in una con l'attuale allentamento del nesso di strumentalità che fa sì che la misura cautelare anticipatoria permanga in vita indipendentemente dalla tutela di merito. Se, quindi, l'effetto ritraibile con il provvedimento d'urgenza è un effetto non ripristinabile, giocoforza l'anticipazione degli effetti della tutela di merito provoca una situazione irreversibile e conferisce idoneità alla stabilità al provvedimento anticipatorio. In giurisprudenza, si trovano entrambe le soluzioni. Da un lato, anche di recente, si è detto che il ricorso al procedimento ex art. 700 c.p.c. è ammissibile pur quando tende alla condanna ad un facere infungibile e gli effetti materiali prodotti siano irreversibili, non aderendo il tribunale all'opposto orientamento giurisprudenziale, posto che la irreversibilità di fatto della situazione modificata dalla esecuzione del provvedimento cautelare emesso ai sensi dell'art. 700 c.p.c. è possibile caratteristica dell'esecuzione di tali provvedimenti per la natura del diritto sottoposto a cautela e per il carattere anticipatorio della misura cautelare, sufficiente per soddisfare l'interesse del soggetto che l'ha richiesta, soprattutto a seguito della riforma del procedimento (Trib. Santa Maria Capua Vetere, 27 gennaio 2021, in Foro it., 2021, 4, 1, 1454; contra, invece, App. Torino, 29 novembre 2000, in Corr. Giur., 2001, 3, 371 con nota di Pagni).

In questo senso, la dottrina ha affermato che la previsione di un provvedimento cautelare atipico, se, da un lato, serve a garanzia del rischio di un pregiudizio irreparabile che possa essere subito da un diritto il cui fumus sia probabile, sconta però il rischio che si procuri rispetto ad un altro diritto, il cui fumus in sede di delibazione della misura cautelare, appare improbabile, un danno non reversibile.

La cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali nel diritto positivo

La dottrina si è in più occasioni posta il dubbio relativo all'eccessiva rigidità del sistema della cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali, evidenziando in più occasioni problemi di legittimità costituzionale in relazione al fatto che la cancellazione in questione è consentita soltanto ove si abbia una sentenza passata in giudicato, pur se la domanda giudiziale proposta sia del tutto infondata. Si è, infatti, giustamente evidenziato come il dilemma più difficile da risolvere e che maggiormente evidenzia i limiti del sistema attuale è quello derivante dalla trascrizione di una domanda giudiziale ictu oculi infondata ma in relazione ad atti che rientrano nell'àmbito di quelli elencati dagli artt. 2652 e 2653 c.c..

Il dubbio sull'eccessiva rigidità della norma dell'art. 2668, comma 1, c.c. nel richiedere necessariamente una sentenza passata in giudicato per la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale si è posto nella giurisprudenza di merito. Si è, infatti, partiti dalla premessa che è inammissibile la richiesta di disporre ai sensi dell'art. 700 c.p.c. la cancellazione di trascrizione di domanda giudiziale, potendo questa formalità essere eseguita soltanto in forza di sentenza passata in giudicato, per poi affermare che non è manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità, per violazione degli artt. 3,24 e 111 Cost. dell'art. 2668 c.c. nella parte in cui non prevede che la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale possa essere ordinata con un provvedimento cautelare anticipatorio, nella specie art. 700 c.p.c., pur quando appaia probabile l'infondatezza della domanda giudiziale (Trib. Verona 9 marzo 2001, cit.). In particolare, il magistrato scaligero, rispetto alla non manifesta infondatezza della questione, afferma che, pur configurandosi la trascrizione della domanda giudiziale come cautela contro atti di disposizione giuridica di beni immobili, onde essa ha funzione cautelare, conservativa e di salvaguardia contro il terzo avente causa dal convenuto che trascriva il suo titolo posteriormente, la norma dell'art. 2668 c.c. non risulta coordinata né con l'art. 669-novies c.p.c., né con la restante normativa sul procedimento cautelare. In particolare, secondo il rimettente, la disciplina della trascrizione presenta una serie di incongruenze, perché essa, pur costituendo una forma di autotutela cautelare, non è soggetta, anche a contraddittorio instaurato, ad alcun vaglio del giudice, che non deve e non può confermarla in applicazione dell'art. 669-sexies c.p.c., non può né revocarla né modificarla, ex art. 669-novies e 669-decies c.p.c.; inoltre, essa sfugge alla regola del contraddittorio e viola il principio della parità fra le parti.

Le pronunce del giudice delle leggi sulle questioni di legittimità dell'art. 2668 c.c.

La Consulta ha ritenuto non fondata la prima questione di legittimità costituzionale sollevata rispetto all'art. 2668 c.c. nella parte in cui dispone che la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali indicate negli artt. 2652 e 2653 c.c. è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato. Secondo il giudice delle leggi, il fatto che sia esclusa la possibilità che la cancellazione della trascrizione sia assoggettata alla disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., anche quando nel corso del processo la domanda trascritta appaia infondata, non consente di dichiarare l'incostituzionalità della previsione normativa perché la particolare funzione della trascrizione della domanda giudiziale, che ha natura sostanziale e non mira a tutelare la parte di un giudizio di merito, non è riconducibile alla tutela cautelare e, pertanto, l'estensione all'istituto della trascrizione delle domande giudiziali della disciplina del procedimento cautelare uniforme, per come strutturato, potrebbe avvenire unicamente per il tramite di un intervento legislativo opportunamente modulato e non certo attraverso una pronuncia additiva della Corte (Corte Cost., 6 dicembre 2002, n. 523, in Giust. civ., 2003, I, 275 e in Foro it., 2003, I, 1972 e ss. con nota di B. Gambineri, Corte costituzionale e cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali. Invece l'ordinanza di rimessione della questione di costituzionalità (Trib. Verona 9 marzo 2001) è pubblicata in Corr. Giur., 2001, 924, con nota di R. Conte, Provvedimento d'urgenza, ordine di cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale ictu oculi infondata e incostituzionalità dell'art. 2668 c.c.).

La Corte ha inoltre ritenuto manifestamente inammissibile la questione di legittimità dell'art. 2668 c.c. in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. per il fatto che la norma del codice civile è direttamente e pienamente consequenziale rispetto alla scelta effettuata dal legislatore che ha disposto che talune domande giudiziali debbano essere trascritte su iniziativa dell'attore, senza necessità di delibazione alcuna, anche cautelare, sulla loro fondatezza. Poiché tale trascrizione è imposta dalla legge, essa rimane indifferente alle vicende processuali e viene meno soltanto allorché l'infondatezza sia stata definitivamente fissata con una sentenza passata in giudicato. Questa scelta legislativa, segnala la Corte, non è oggetto dell'impugnato art. 2668 c.c. che riguarda unicamente le modalità della cancellazione della trascrizione, ma degli artt. 2652 e 2653 c.c. secondo i quali le domande giudiziali ivi indicate devono essere trascritte.

La Consulta “liquida” seccamente la questione relativa alla mancata soggezione della trascrizione della domanda giudiziale – che secondo il rimettente avrebbe natura cautelare – alla disciplina del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c., affermando che la funzione della trascrizione della domanda giudiziale non è riconducibile alla tutela cautelare e conseguentemente il procedimento cautelare uniforme non si concilia con l'istituto della trascrizione delle domande giudiziali, ragion per cui una sua eventuale estensione anche solo parziale potrebbe avvenire solo per il tramite di un intervento legislativo.

L'omissione dell'ordine di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale

Problema connesso è quello se, conclusosi il giudizio di merito con la pronuncia di una sentenza che sia passata in giudicato, il giudice ometta di ordinare la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale. Bisogna partire sempre dall'art. 2668, comma 2, c.c. ai sensi del quale deve essere giudizialmente ordinata, qualora la domanda sia rigettata o il processo sia estinto per rinunzia o per inattività delle parti. La giurisprudenza ha risolto il problema in termini differenti, sposando a volte orientamenti più aperti, a volte tesi più restrittive: in particolare, si è rilevato che deve essere accolta la domanda con cui il soggetto interessato, dopo aver ottenuto sentenza favorevole di estinzione del giudizio relativo all'accertamento di simulazione assoluta circa la compravendita di un immobile, senza relativo provvedimento di cancellazione della trascrizione dal registro immobiliare, instauri autonomo giudizio con il quale, previo accertamento dell'avvenuta estinzione già pronunciata, si provveda a cancellazione, all'esito di una cognizione piena che si concluda con sentenza (Trib. Lucca, 8 giugno 2007); e ancora si è precisato che allorché la sentenza di rigetto di una domanda rientrante nelle previsioni di trascrizione ex artt. 2652 e 2653 c.c. non contenga l'ordine di cancellazione dai registri immobiliari dell'eseguita trascrizione, a tanto può provvedersi grazie alla procedura di correzione della sentenza disciplinata dall'art. 287 c.p.c., ossia attraverso il procedimento di correzione degli errori materiali, ancorché non emergesse dagli atti del processo definito l'esistenza di tale formalità (Trib. Torino, 17 ottobre 2005, in Foro it., 2006, 10, 1, 2957). Vi è però una giurisprudenza più restrittiva secondo la quale in caso di estinzione per inattività delle parti del processo la cui domanda introduttiva sia stata trascritta nei registri immobiliari, qualora l'ordine di cancellazione non sia pronunciato dal giudice del processo estinto, non è possibile ottenerlo attraverso un procedimento di volontaria giurisdizione (Trib. Torino, 20 marzo 2002, in Giur. it., 2002, 2076, con nota di Ronco).

Nel caso ricorra questa fattispecie è condivisibile l'opinione secondo cui la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale potrebbe essere senz'altro ordinata con un provvedimento cautelare anticipatorio urgente laddove ne ricorrano i presupposti.

In tal senso, si è chiarito che la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale dai registri immobiliari può essere ottenuta mediante un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. nell'ipotesi in cui il giudizio, mai iscritto a ruolo a seguito di notifica dell'atto di citazione, si sia estinto per inattività delle parti (Trib. Rieti, 19 agosto 2008). Questa giurisprudenza di merito si pone in linea con quell'orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la trascrizione delle domande giudiziali ha una funzione di prenotazione degli effetti dell'accoglimento della domanda stessa, mentre tale effetto non viene in essere quando il processo si estingue, o, comunque, si conclude con una pronuncia diversa da quella di accoglimento, con la conseguenza che gli effetti della trascrizione possono, in tal caso, essere fatti valere in un diverso ed autonomo processo che non costituisca riassunzione di quello precedente. In tale ipotesi non ha rilievo il fatto che non sia stata ordinata giudizialmente la cancellazione della trascrizione perché in ipotesi di estinzione del processo non ha rilievo l'omessa pronuncia dell'ordine di cancellazione della trascrizione ex art. 2668 c.c. (Cass. civ., sez. un., 19 novembre 1999, n. 794). Nello stesso senso, in precedenza, la Corte di cassazione aveva specificato che ai fini dell'interruzione del termine per usucapire, la trascrizione della domanda giudiziale, in quanto priva d'efficacia sua propria sotto tale profilo, non determina effetti diversi da quelli della stessa domanda trascritta e, pertanto, in ipotesi di estinzione del processo, con conseguente efficacia interruttiva istantanea della domanda, non possono attribuirsi effetti interruttivi permanenti alla trascrizione stessa, senza che possa rilevare l'omessa pronuncia dell'ordine di cancellazione della trascrizione ex art. 2668 c.c. (Cass. civ., 15 marzo 1982, n. 1682).

La dottrina ha evidenziato come in tale ipotesi, non essendovi dubbio sul fatto che la trascrizione sia priva dei presupposti per mantenere la sua efficacia, non vi sono ostacoli alla concessione di un provvedimento cautelare anticipatorio ante causam diretto ad ottenere la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale; per questo provvedimento, alla stregua della regola generale sarà sempre facoltativa l'instaurazione del successivo giudizio di merito.

Riferimenti

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Panzarola, R. Giordano, Dei provvedimenti d'urgenza, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2016, 273

M.P. Fuiano, Sul provvedimento d'urgenza per la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale e dell'iscrizione ipotecaria, in Giusto proc. civ., 2007, 187 e ss.

E. Picozza, Sull'ammissibilità di un provvedimento cautelare d'urgenza ex art. 700 cod. proc. civ. che disponga la cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale di cui agli artt. 2652 e 2653 cod. civ., in Riv. dir. proc., 1997, 1243 (nota a Trib. Roma, 19 settembre 1995)

A. Barale, La cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale non può essere disposta con provvedimento d'urgenza, in Giur. it., 2005, 1483 e ss.

L. Viola, La cancellazione della trascrizione di domande giudiziali e di ipoteche tramite la tutela ex art. 700 c.p.c., in www.judicium.it

S. Petitto, Trascrizione di domanda giudiziale: per la cancellazione è proprio necessaria una sentenza passata in giudicato?, in Dir. e giur., 1996, 464 e ss.

F. Palumbo, La cancellazione della trascrizione relativa alla domanda giudiziale, in Merito, 2007, 9 e ss.