Come si dimostra lo smarrimento del preliminare per ottenere la prova testimoniale?

La Corte ha rigettato l'appello precisando che, nel caso di specie, non risulta applicabile la disciplina di cui agli artt. 2725 - 2724 n. 1) c.c., bensì quella degli artt. 2725 - 2724 n. 3) c.c. relativa agli atti per i quali è richiesta la prova per iscritto o la forma scritta, così come affermato anche dal giudice di prime cure e non specificamente contestato dall'appellante.

Il contratto preliminare di compravendita verte in materia di beni immobili, materia per la quale la forma scritta è richiesta a pena di nullità ai sensi degli artt. 1350 e 1351 c.c. Di talché, in applicazione dell'art. 2725 c.c., «la prova testimoniale è ammessa solo dopo che sia acquisita la prova di una serie di circostanze di fatto preliminari, quali: a) l'esistenza del documento; b) il suo contenuto, onde controllare la sua validità formale e sostanziale; c) la prestazione di ogni possibile diligenza, tipica del buon padre di famiglia, nella custodia del documento ovvero di una condotta priva di elementi di imprudenza e di negligenza, nel caso di perdita; d) l'evento naturale o imputabile a terzi, che abbia determinato la perdita del documento» (Cass. civ., sez. II, 30 aprile 2019, n. 11465). Ne consegue che l'unica eccezione alla inammissibilità della prova testimoniale è richiamata dallo stesso art. 2725 c.c. ed è rappresentata dall'eventualità (prevista all'art. 2724 n. 3 c.c.) che il contraente abbia, senza sua colpa, perduto il documento che gli forniva la prova, per cui non è sufficiente la mera asserzione circa lo smarrimento del documento stesso. Difatti, lo smarrimento comprende la prova della custodia diligente, ossia la diligenza del buon parte di famiglia nell'aver custodito il documento «cioè una condotta spoglia di elementi d'imprudenza e negligenza riferibili alle contingenze in cui si è verificata la perdita» (cfr. Cass. civ., sez. II, 5 gennaio 1998, n. 43; Cass. civ., sez. III, 1° marzo 1994, n. 2017). In secondo luogo, è richiesta la prova specifica di un evento naturale o imputabile a terzi, che abbia determinato lo smarrimento o la distruzione del documento (cfr. Cass. civ., sez. II, 4 marzo 2002, n. 3059, ad esempio calamità pubbliche o private, ovvero la consegna ad un terzo affidabile come un notaio). In altri termini, la previsione di cui al n. 3 dell'art. 2724 c.c., espressamente richiamata dal capoverso dell'art. 2725 c.c. per il caso di contratti per i quali la legge esige a pena di nullità la forma scritta, richiede, ai fini dell'ammissibilità della prova testimoniale sul contenuto del documento, «che il contraente interessato alleghi e dimostri di averlo smarrito senza colpa» (Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2006, n. 26155) ed ancora che «la dimostrazione della perdita incolpevole del documento deve emergere da una prova preventivamente e specificatamente dedotta e non può essere desunta per implicito dalle condizioni personali e soggettive della parte» (Cass. civ., sez. II, 24 febbraio 1996 n.1455; Cass. civ., sez. II, 25 marzo 1987, n. 2902).

Nel caso di specie, al contrario, parte appellante non ha dedotto nulla circa le modalità o le circostanze atte, seppur astrattamente, ad escludere qualsivoglia forma di colpa, in cui sarebbe incorsa nello smarrimento dell'originale del contratto preliminare di compravendita e tantomeno al riguardo è stata prodotta alcuna prova o articolato mezzo istruttorio.