Prima applicazione del rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. nel processo amministrativo

Massima

L'istituto del rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione per la risoluzione di una questione di diritto, previsto dall'art. 363-bis c.p.c., è applicabile anche al processo amministrativo qualora la questione ermeneutica, attenendo a profili di giurisdizione, risulti necessaria per la definizione del giudizio e sussistano difficoltà interpretative confermate da posizioni giurisprudenziali contrastanti (Fattispecie in tema di procedura di conferimento di incarichi direttivi di struttura sanitaria complessa).

Il caso

La vicenda su cui il T.A.R. Liguria è stato chiamato a pronunciarsi ha ad oggetto l'impugnativa di atti adottati da una azienda sociosanitaria nell'ambito di una procedura per il conferimento di un incarico a tempo determinato di Direzione di Struttura Complessa.

La procedura in parola è regolata dall'art. 15, comma 7-bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, il quale, nel testo vigente fino al 26 agosto 2022, prevedeva che il conferimento dell'incarico direttivo avvenisse all'esito di una selezione, della quale veniva disconosciuta natura concorsuale in ragione del riconosciuto carattere fiduciario dell'affidamento dell'incarico direttivo.

Da parte sua, coerentemente e in linea con le coordinate ermeneutiche consolidate sul riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego, la giurisprudenza affermava costantemente la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative al conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa.

A seguito, però, della novella del anzidetto comma 7-bis ad opera dell'art. 20 l.5 agosto 2022 n. 118, ne è risultata una disciplina in cui è più marcata la presenza di tratti o profili concorsuali nella procedura di selezione.

Ne è conseguito un contrasto giurisprudenziale tra chi ha continuato a ritenere che la giurisdizione sulle controversie in parola, permanesse in capo al giudice ordinario (Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2024, n. 5017; Cons. Stato, sez. III, 19 luglio 2024, n. 6534; T.A.R. Liguria, I, 22 novembre 2023 n. 941; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. V, 29 novembre 2023, n. 2872; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 20 novembre 2023, n. 1342; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 3 agosto 2023 n. 1012; T.A.R. Piemonte, sez. I, 19 dicembre 2022, n. 1149, T.A.R. Liguria, II 13 aprile 2024 n. 191) e chi, all'opposto, ha ritenuto che tali controversie dovessero transitare al giudice amministrativo, essendo riconducibili a procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 165/01.

Quest'ultimo orientamento è stato, in particolare, seguito dal Consiglio di Stato, a partire dalla sentenza 18 ottobre 2024 n. 8344 sulla base delle seguenti argomentazioni:

-per effetto della riforma dell'art. 15, comma 7-bis d.lgs. 502/92 ad opera dell'art. 20 l. 118/22 sarebbe venuto meno il carattere fiduciario del conferimento dell'incarico e la procedura sarebbe stata attratta, quindi, al modello concorsuale con conseguente applicazione dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 165/01 sul riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego;

-la selezione non sarebbe limitata ai medici in servizio presso l'Asl che ha bandito la selezione ma, essendo “aperta e pubblica”, assumerebbe i connotati di una procedura per l'immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l'Azienda procedente;

-l'incarico di direzione di struttura complessa rientrerebbe nel secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, sicché esso - traducendosi in un nuovo vincolo contrattuale afferente ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore a quella di provenienza (in quanto differente sul piano qualitativo e mansionale, delle competenze, responsabilità e professionalità, quindi non solo sul piano quantitativo o retributivo) - rappresenterebbe per i dirigenti di prima fascia che vi ambiscono, già incardinati presso l'Amministrazione procedente, una “progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza” ovvero l'acquisizione di uno “status” professionale nuovo e più elevato.

Nell'appena delineato scenario normativo e giurisprudenziale era stata, dunque, proposta l'impugnativa giunta all'attenzione del T.A.R. Liguria, il quale, in prima battuta, aveva respinto la domanda di tutela cautelare proprio sul rilievo del difetto (relativo) di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, per appartenere la stessa alla cognizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.

L'ordinanza cautelare di rigetto pronunciata in primo grado veniva, però, riformata dal Consiglio di Stato, il quale, nell'accogliere l'appello cautelare, sollecitava il giudice di prime cure a fissare l'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a.

All'esito dell'udienza pubblica per la trattazione e la decisione del merito del ricorso, il T.A.R. ligure si determinava a investire la Corte di Cassazione, con il rimedio di cui all'art. 363-bis c.p.c. (rinvio pregiudiziale: istituto introdotto dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, c.d. riforma Cartabia), affermando l'applicabilità dell'istituto al processo amministrativo e la sussistenza, nel caso, di tutti i presupposti richiesti per l'applicazione dell'anzidetta disposizione processuale.

La questione

Nel determinarsi sull'applicabilità del rinvio pregiudiziale nel processo amministrativo, la Sezione II del T.A.R. Liguria ha osservato, dopo aver richiamato le disposizioni dell'art. 363-bis c.p.c., che nella vicenda sottoposta al suo esame ricorrevano tutti i presupposti applicativi della norma. In particolare:

- il dubbio interpretativo riguardava una questione sulla giurisdizione, su cui la decisione è devoluta alla Corte di cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione e dell'art. 110c.p.a.;

- l'art. 39, comma 1, del c.p.a. prevede che, per quanto non disciplinato, si applicano al processo amministrativo le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali;

- al giudizio sulla impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato si applicano le norme sul giudizio di cassazione, tra le quali figura anche l'articolo 363-bis c.p.c.;

- la Corte di cassazione rappresenta l'organo di vertice dell'ordinamento processuale, cui è attribuita la funzione di giudice di legittimità, con il compito di assicurare l'esatta osservanza, l'uniforme interpretazione della legge e l'unità del diritto oggettivo.

Le soluzioni giuridiche

La pronuncia in commento rappresenta il primo caso in cui è stato ritenuto applicabile al processo amministrativo il rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c., che può essere definito un strumento di nomofilachia, anticipata e non impugnatoria, con il quale il giudice di merito – in presenza di una questione esclusivamente di diritto, la cui risoluzione sia necessaria alla definizione anche parziale del giudizio, quando tale questione non sia stata ancora risolta dalla Cassazione, allorché essa presenti gravi difficoltà interpretative e possa porsi in numerosi processi – di richiedere alla Suprema Corte l'enunciazione in tempi brevi di un principio di diritto.

L'aspetto caratterizzante dell'istituto in parola va ravvisato nella circostanza che, nel caso in cui si faccia ricorso ad esso, la Corte di cassazione è chiamata ad esprimere anticipatamente il principio di diritto, senza necessità di attendere tutto il tempo di regolare richiesto affinché la questione di diritto giunga al sindacato della Suprema Corte mediante la trafila degli ordinari mezzi di impugnazione.

Osservazioni

Il T.A.R. ligure, nel proporre una applicazione estensiva dell'istituto del rinvio pregiudiziale e nell'evidenziarne la finalità rafforzativa della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, anche nel ruolo – che svolge in via esclusiva nel nostro ordinamento – di organo regolatore della giurisdizione, si pone in linea di continuità con l'orientamento della Corte di Cassazione che ha riconosciuto la legittimazione a proporre il rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c. anche a giudizi appartenente a ordini giudizi diversi da quello ordinario: con la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte del 13 dicembre 2023 n.3485 è stato affermato, infatti, che anche il giudice tributario di merito può disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione ex art. 363-bis c.p.c., in virtù del generale rinvio alle norme del codice di procedura civile contenuto nell'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992 e dell'unicità della disciplina del giudizio di legittimità anche nel processo tributario (ex art. 62, comma 2, del citato d.lgs.), nonché della funzione nomofilattico-deflattiva del rinvio, volto a sollecitare l'anticipata enunciazione di un principio di diritto da parte della Suprema Corte, giudice di legittimità pure nella giurisdizione tributaria.

A queste aperture applicative della giurisprudenza non è corrisposto, invero, un atteggiamento univocamente favorevole della dottrina, che non ha mancato di rilevare sia gli scarsi esiti applicativi dell'istituto nell'ordinamento francese, che ha rappresentato il modello di quello introdotto nel nostro ordinamento, e sia le criticità che l'innesto dell'istituto nel nostro sistema giuridico, cui è estranea a regola dello stare decisis, comporta in punto di vincolatività della pronuncia dell'organo di nomofilachia, di ricognizione del carattere effettivamente nuovo della questione di diritto e di giudicato (sul punto si rinvia a CIRULLI M., Osservazioni sull'art.363 bis c.p.c., in www.judicium.it, nonché agli altri contributi dottrinali ivi citati).

Guida all'approfondimento

Per approfondire il tema del rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione ai sensi dell'art. 363-bis c.p.a.:

BRIGUGLIO A., Esperienze applicative del rinvio pregiudiziale ex art.363bis c.p.c.,

CIRULLI M., Osservazioni sull'art.36bis c.p.c.,

SILVESTRI, Il rinvio per interpretazione pregiudiziale alla Corte di Cassazione a  oltre un anno dalla sua entrata in vigore, tutti in www.judicium.it;

GAROFALO L., Il ritorno della “consultatio ante sententiam” e il regresso dei giuristi, in Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi recenti, Napoli, 2023, 181ss.

Per un primo commento al primo caso di rinvio pregiudiziale del giudice amministrativo alla Corte di Cassazione ai sensi dell'art.363bis c.p.c., qui in esame, v. ANTICO A., Primo rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione da parte del G.A., in italiaius