Accertamento dell’unicità del centro decisionale di più offerte: necessario il contraddittorio procedimentale

La questione oggetto del giudizio. La controversia portata all'attenzione del Giudice milanese concerne la legittimità del provvedimento con il quale una Stazione Appaltante ha fatto automaticamente conseguire l'esclusione da una gara d'appalto di un operatore economico al rilievo di alcuni indici ritenuti sintomatici di un collegamento di fatto con altro operatore economico concorrente. In particolare, l'esistenza di un unico centro decisionale è stata desunta dall'identità di alcune parti delle offerte tecniche dei due concorrenti e delle relative modalità redazionali, oltre che dalla contiguità delle rispettive sedi legali.

Il ragionamento del Collegio. Nell'esaminare la questione il Collegio rileva, innanzitutto, che il provvedimento è stato assunto senza che l'operatore economico escluso sia stato chiamato a contraddire nel procedimento. In proposito, osserva il TAR, la disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023 ha esteso l'applicazione delle facoltà partecipative, volte ad evitare l'esclusione, di cui all'art. 96, comma 6, anche alla causa espulsiva di cui all'art. 95, comma 1, lett. d) del medesimo d.lgs., ovverosia quando si ritengano sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara. L'obbligo di garantire il contradditorio procedimentale, tuttavia, non è incondizionato, ma sussiste solamente nel caso in cui la Stazione Appaltante non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare in modo sufficientemente univoco, quantomeno in via indiziaria, l'affermazione di esistenza di un unico centro decisionale (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753), venendo meno nel caso in cui la partecipazione procedimentale non avrebbe potuto portare ad un esito diverso (così, Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8340). A supporto di un tanto, il Collegio osserva che anche la Commissione europea, con Comunicazione 2021/C 91/01, ha evidenziato che l'accertamento dell'unico centro decisionale non può fondarsi su presunzioni generiche e su di un automatismo espulsivo, ma deve essere preceduto da un momento partecipativo, ove sia consentito agli operatori dimostrare che le rispettive offerte sono indipendenti, dovendo – solo a seguito di un tanto – la Stazione appaltante valutare se gli apporti partecipativi consentano di dire che il collegamento tra gli operatori ha influenzato il contenuto delle loro offerte. Tale conclusione può essere tratta e l'esclusione può essere posta in essere, conclude il Giudice milanese, solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, tali da far logicamente ritenere che le due offerte siano state conosciute e concordante prima, integrandosi così il rischio di un'orchestrazione o contaminazione delle offerte che richiedono alla Stazione Appaltante di rispristinare il gioco concorrenziale (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2023, n. 5107).

Conclusioni. A conclusione del percorso logico, il TAR accoglie il ricorso dell'operatore escluso, ritenendo che la Stazione Appaltante non abbia svolto un adeguato approfondimento istruttorio e ordinando di provvedere nuovamente, assicurando il contraddittorio procedimentale.