Riparto di giurisdizione in relazione agli atti esecutivi di un accordo quadro multifornitore: la competenza al giudice amministrativo

La sentenza in commento affronta la questione del riparto di giurisdizione sugli atti esecutivi di un accordo quadro. La società aggiudicataria, quinta graduata, nella procedura di gara per la fornitura di sistemi di monitoraggio della glicemia, dopo aver stipulato un accordo quadro multifornitore con la centrale di committenza regionale, ex art. 54, co. 4 lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, adiva il T.a.r per la Campania per l'annullamento dei provvedimenti e/o comportamenti tramite i quali la Regione e/o la centrale di committenza disponevano l'aggiudicazione e/o l'acquisto di prodotti diversi da quelli oggetto dell'accordo, commercializzati da altra società aggiudicataria, quarta graduata. L'appellante lamentava l'attuazione di un illegittimo affidamento diretto in violazione degli artt. 50 del d.lgs. n. 36/2023 e 36 del d.lgs. n. 50/2016 e la rispondenza al capitolato di gara dei prodotti acquistati. Il T.a.r. declinava la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario, escludendo che la controversia ricadesse nell'alveo delle concessioni di pubblici servizi, ex art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a., ma bensì degli affidamenti di servizi e forniture ex art. 133, co. 1, lett. e) c.p.a., e riconducendo la variazione della fornitura alla clausola di aggiornamento tecnologico nell'accordo quadro, che si pone a valle dell'affidamento e riguarda l'esecuzione del rapporto conosciuto dal giudice ordinario.

Il Collegio ha richiamato l'orientamento della giurisprudenza secondo il quale l'accordo quadro realizza un pactum de modo contrahendi, ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali od obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti. Nel caso di specie, l'accordo quadro vincola le ASL a scegliere tra i dispositivi offerti dagli operatori economici parti dell'accordo quadro, l'operatore cui affidare, per esigenze cliniche non altrimenti assolvibili, la diversa fornitura specifica.

In particolare, il Collegio evidenzia che l'appellante non prescelto fa valere una posizione giuridica composita che, sebbene scaturisca dall'aggiudicazione e assuma il carattere della negozialità in forza della stipula dell'accordo quadro, non pare idonea a condurre la controversia sul piano dei rapporti paritetici di matrice negoziale. Ciò perché l'appellante non prescelto, al pari di ogni parte dell'accordo-quadro multifornitore, resta titolare dell'interesse legittimo ad essere individuato quale fornitore del prodotto diverso dal primo classificato e a stipulare il relativo contratto esecutivo oppure all'indizione di una nuova procedura, laddove l'oggetto della fornitura risulti estraneo a quello stabilito con l'accordo quadro (art. 54, co.4, lett. a).

Peraltro, ad avviso del Collegio, la contestazione dell'appellante della conformità o meno al capitolato della sostituzione del prodotto alla clausola di aggiornamento tecnologico si riverbera, in astratto, sulla posizione dell'altro operatore, anch'egli parte dell'accordo quadro, dal quale l'amministrazione ha acquistato non solo il prodotto primo classificato, ma anche un altro prodotto offerto dal medesimo operatore, in presenza di determinati presupposti. Quest'ultimo operatore economico, infatti, potrebbe vantare lo stesso interesse dell'appellante non prescelto ad essere individuato come fornitore, spendendo la stessa posizione differenziata di partecipante dell'accordo quadro. Entrambe le posizioni riguardano l'esercizio del potere autoritativo della stazione appaltante e assumono la configurazione di interessi legittimi, che devono essere azionate innanzi al giudice amministrativo; in tal senso si è espressa sia la giurisprudenza delle SS.UU. della Cassazione civile – che con la pronuncia del 30 novembre 2022, n. 35335, ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche nel caso in cui l'affidamento del servizio non consegua ad una procedura di evidenza pubblica, ma sia atto esecutivo di un accordo quadro – che la giurisprudenza amministrativa –  che con sentenza del 15 dicembre 2022, n. 10989, del Consiglio di Stato ha affermato la natura pubblicistica degli atti esecutivi degli accordi quadro –.

Di conseguenza, il Collegio, diversamente dal primo giudice, ha ritenuto che ai fini del riparto di giurisdizione non sia dirimente la fase di stipula contrattuale, astrattamente corretta, ma non aderente alla fattispecie complessa dell'accordo quadro.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, limitatamente alla declinatoria di giurisdizione, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo, e per l'effetto, ha annullato con rinvio la sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 105 c.p.a., segnalando che la pronuncia sulla giurisdizione, in quanto mero presupposto processuale, non pregiudica l'apprezzamento dell'intera res controversa, incluso lo scrutinio sulle condizioni dell'azione, devoluta al giudice di primo grado investito della potestas iudicandi