Estensione del giudicato per vizio comune di un atto plurimo scindibile: limiti oggettivi e soggettivi

Massima

È nulla per violazione del giudicato, in ragione dell'estensione degli effetti del giudicato di annullamento di atto plurimo scindibile fondato su vizio comune alla posizione di tutti i destinatari, la determinazione con la quale l'Amministrazione, a seguito di un giudicato di annullamento degli atti di un concorso relativi alle prove scritte non superate dai candidati ricorrenti, rinnovi la procedura - mediante la somministrazione delle prove scritte corrette - solo per i candidati presenti alla selezione e che non l'abbiano superata, con l'esclusione di quanti avevano già superato la prova scritta accertata come illegittima con sentenza passata in giudicato.

Il caso

Annullamento della prima prova di un concorso pubblico e rinnovazione della procedura concorsuale

La sentenza in esame è resa all'esito di un giudizio di ottemperanza di una sentenza di annullamento della prima prova scritta di un pubblico concorso, per titoli ed esami, per la copertura di posti di dirigente psicologo a tempo indeterminato.

L'Amministrazione che aveva bandito il concorso aveva deciso di far svolgere la prima prova scritta mediante una modalità, esclusa dal bando, e consistente nella somministrazione di un test a risposta multipla. Da qui la sentenza di annullamento di tale prova scritta, che l'Amministrazione aveva ritenuto di poter eseguire, rinnovando la procedura concorsuale a partire dalla prima prova scritta per tutti i candidati presenti il giorno della prova annullata e che non l'avessero superata, con l'esclusione perciò sia dei candidati che non si erano presentati, da considerare rinunciatari, sia di quanti avessero già superato quella prima prova. Questi ultimi, pertanto, avrebbero potuto continuare a beneficiare dei risultati postivi conseguiti alla prima prova nonostante la stessa si fosse svolta con modalità in contrasto con le previsioni del bando.

Una simile esecuzione del giudicato veniva censurata in sede di ottemperanza da alcuni candidati che non avevano superato l'originario test, poiché, avendo la sentenza da eseguire annullato integralmente la prima prova scritta svoltasi con modalità illegittime, non poteva continuare ad ammettersi che taluni concorrenti (coloro che avevano superato la prova illegittimamente somministrata) fossero considerati idonei sulla base di una tipologia di prova (il test), diversa da quella da somministrare ai ricorrenti. Peraltro, ad avviso dei ricorrenti, sarebbe stata illegittima anche la decisione di disporre la rinnovazione della prima prova scritta, non solo a vantaggio di quanti avevano ottenuto gli effetti favorevoli del giudicato perché parti ricorrenti di quel giudizio, ma in favore di tutti i concorrenti che non fossero riusciti a superarla, ivi compresi quelli che non avevano proposto alcun ricorso. In tale modo, secondo i ricorrenti, ne sarebbe uscita violata l'efficacia soggettiva del giudicato, che comporta la necessità di circoscrivere gli effetti favorevoli della sentenza alle sole parti del giudizio.

La questione

Sull'estensione del giudicato di annullamento di atto plurimo scindibile 

La decisione in commento affronta il problema della corretta interpretazione dell'effetto conformativo della sentenza di annullamento dell'esclusione da un concorso disposta a causa del mancato superamento di una prova svoltasi con modalità illegittime. Si tratta in particolare di definire i limiti oggettivi e soggettivi del giudicato da eseguire, onde chiarire se sia compatibile con tale giudicato la rinnovazione della prova nei riguardi dei soli concorrenti che non l'abbiano superata, ivi compresi coloro che non avevano impugnato l'originaria esclusione, ma non anche dei candidati risultati idonei.

Le soluzioni giuridiche

Limiti oggettivi e soggettivi del giudicato di annullamento di atto plurimo scindibile

Il Collegio dichiara anzitutto infondate le eccezioni in rito sollevate dall'Amministrazione e dai controinteressati.

In particolare, viene respinta l'eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad alcuni dei controinteressati, ossia coloro che avevano superato la prima prova scritta, in applicazione del consolidato principio secondo cui, prima della formazione della graduatoria dei vincitori di una procedura concorsuale, non sono configurabili controinteressati in senso tecnico. Il Collegio respinge altresì l'eccezione di carenza di interesse al ricorso in ottemperanza, non potendosi sostenere che la lesione nei confronti dei ricorrenti si verifichi soltanto al momento della loro eventuale non collocazione in posizione utile nella graduatoria finale, considerato che con il ricorso in ottemperanza è dedotta la violazione del principio della par condicio.

Con riferimento al merito, il Collegio è dell'avviso che il raggiungimento delle finalità di carattere pubblicistico a cui tende ogni pubblico concorso risulterebbero frustrate da una selezione che verrebbe di fatto svolta su prove scritte tra loro del tutto diverse, di cui una semplificata e diversa da quella prevista dal bando (il test), con evidente lesione dei principi di simultaneità, contestualità e identità delle prove del concorso.

Accertata l'elusione del giudicato, si tratta di perimetrare gli effetti del giudicato sul piano soggettivo e sul piano oggettivo.

Sotto il primo profilo, il Collegio prende atto che il vizio dedotto ed accolto dalla sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza è un vizio comune alla posizione di tutti i partecipanti alla prova scritta. Ne consegue che il giudicato amministrativo viene nella specie ad assumere eccezionalmente effetti ultra partes, perché sussiste un legame indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile che l'atto plurimo scindibile annullato per vizio comune alla posizione di tutti i destinatari possa continuare ad esistere per quelli che non lo hanno impugnato ovvero per quanti ne abbiano tratto un beneficio (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 4). Il giudicato comporta perciò una necessaria regressione procedimentale fino al momento dell'ammissione di tutti i candidati, come se la prima prova scritta, atto iniziale della procedura concorsuale, non si fosse mai svolta.

Sotto il secondo profilo, quello oggettivo, premesso che la prima prova scritta e le ulteriori prove, quella pratica e quella orale, appartengono ad una medesima sequenza procedimentale, nel senso che la prima prova scritta costituisce un atto necessariamente preparatorio delle successive, alle quali non si può accedere senza il superamento del primo scritto, il Collegio reputa configurabile un rapporto di presupposizione-consequenzialità tra tali atti. Pertanto, la successiva prova pratica e la prova orale, non essendo intervenuta l'approvazione della graduatoria, non avrebbero dovuto essere oggetto di impugnazione, costituendo meri atti endoprocedimentali privi di rilevanza esterna e di autonoma lesività, caducati a seguito dell'accertamento dell'illegittimità della prima prova scritta.

Osservazioni

Sull'estensione ultra partes del giudicato di annullamento per vizio comune della prima prova di un concorso pubblico

La sentenza si segnala per il riconoscimento della estensione ultra partes degli effetti del giudicato di annullamento per vizio comune di un atto scindibile (l'esclusione dalla prima prova scritta di un pubblico concorso svoltasi con modalità contrastanti con quelle previste dal bando), ammettendosi che alla rinnovata prova concorsuale possano partecipare anche i candidati ammessi che non avevano proposto ricorso avverso l'esclusione all'esito della prima prova nonché quanti non si fossero presentati nel giorno del suo svolgimento.

Da tempo la giurisprudenza riconosce che tra i casi eccezionali di estensione del giudicato figura anche quello dell'annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 5). In tal caso, l'inscindibilità riguarda solo l'effetto di annullamento (il c.d. effetto caducatorio), perché è solo rispetto ad esso che risulta inconcepibile, logicamente ancor prima che giuridicamente, che l'atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato.

Pare perciò ragionevole, nella specie, postulare l'indivisibilità degli effetti del giudicato di annullamento della prima prova scritta in ragione dell'esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, ossia tutti coloro che avevano partecipato alla prima prova scritta. Maggiori perplessità desta invece l'estensione di tali effetti anche a coloro che nel giorno dello svolgimento della prima prova scritta non si erano presentati affatto. Al riguardo, dalla lettura della sentenza emerge che il bando prevedeva una causa di esclusione ad hoc dei candidati che non si fossero presentati il giorno della prima prova scritta, dovendo questi essere considerati rinunciatari. La sentenza non chiarisce perché tale clausola del bando debba essere derubricata a mera fictio iuris, potendosi al contrario sostenere che nei riguardi di tali soggetti dovesse operare una autonoma e legittima causa di esclusione (la mancata presentazione), ben diversa da quella censurata dalla sentenza di annullamento, inerente alle modalità di svolgimento della prova, e perciò in ipotesi esulante dal “vizio comune”.